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發(fā)布時間：2017-11-23 19:59:35經濟法的概念（一）經濟法的概念在法學界，對經濟法的概念和范圍一直存在不同觀點。一般認為，經濟法是調整一定范圍經濟關系的法律規(guī)范的總稱，主要是國家為了克服市場調節(jié)的盲目性和局限性而制定的調整全局性的、社會公共性的、需要由國家干預的經濟關系的法律規(guī)范的總稱。簡單地說，經濟法是調整因國家對經濟活動的管理所產生的社會經濟關系的法律規(guī)范的總稱。與法律關系的三要素相對應，經濟法律關系也由主體、內容和客體三個要素所構成。1．經濟法律關系的主體經濟法律關系的主體也稱經濟法的主體，是指參加經濟法律關系，依法享有經濟權利和承擔經濟義務的當事人。經濟法律關系的主體是經濟法律關系的參加者。在經濟法律關系中，享有權利的一方稱為權利人，承擔義務的一方稱為義務人。根據我國法律規(guī)定，經濟法律關系主體包括：（1）國家機關。國家機關是指行使國家職能的各種機關的統稱，包括國家權力機關、國家行政機關和國家司法機關。作為經濟法主體的國家機關主要指國家行政機關中的經濟管理機關。（2）經濟組織和社會團體。經濟組織包括企業(yè)法人和非法人經濟組織。它是市場最主要的主體，是經濟法律關系中最廣泛的主體。社會團體主要是指人民群眾或組織依法組成的進行社會活動的組織，包括群眾團體、公益組織、文化團體、學術團體、自律性組織等。（3）經濟組織的內部機構和有關人員。經濟組織內部擔負一定經濟管理職能的分支機構和有關人員，在根據法律、法規(guī)的有關規(guī)定參與經濟組織內部的經濟管理法律關系時，則具有經濟法律關系主體的資格。（4）個人。個人包括個體工商戶、農村承包經營戶和公民。當他們參與經濟法律法規(guī)規(guī)定的經濟活動時，便成為經濟法律關系的主體。2．經濟法律關系的內容經濟法律關系的內容，是指經濟法律關系主體所享有的經濟權利和承擔的經濟義務。經濟權利，是指經濟法所確認和保護的具有經濟內容的權利。不同的經濟法主體享有不同的經濟權力，如經濟職權、經營管理權等。經濟義務，是指經濟法律關系主體依照法律規(guī)定所擔負的必須作出某種行為或者不得作出某種行為的負擔或約束。如按時納稅的義務，不得拒絕國家機關依法檢查的義務等。3．經濟法律關系的客體經濟法律關系的客體，是指經濟法律關系主體的權利和義務所共同指向的對象。經濟法律關系的客體概括起來主要包括以下三類：（1）物，是指可為人們控制的，具有一定經濟價值和實物形態(tài)的生產資料和消費資料。包括自然物，如土地、礦藏、水流、森林；也包括人造物，如建筑、機器、各種產品等；還包括財產物品的一般價值表現形式 貨幣及有價證券。（2）非物質財富，也可以稱為精神財富或者精神產品，包括知識產品和道德產品。知識產品也稱智力成果，是指人們通過腦力勞動創(chuàng)造的能夠帶來經濟價值的精神財富。如著作、發(fā)現、發(fā)明、設計等，它們分別為著作權關系、發(fā)現權關系、發(fā)明權關系、商標權關系的客體。智力成果是一種精神形態(tài)的客體，是一種思想或者技術方案，不是物，但通常有物質載體，如書籍、圖冊、錄像、錄音等，就是記錄、承載智力成果的物質形式。它的價值不在于它的物質載體價值，而在于它的思想或技術能夠創(chuàng)造的物質財富，帶來的經濟效益，它是一種知識財富。道德產品是指人們在各種社會活動中所取得的非物化的道德價值，如：榮譽稱號、嘉獎表彰等，它們是公民、法人榮譽權的客體。（3）行為，是指法律關系的主體為達到一定目的所進行的作為（積極行為）或不作為（消極行為）。如生產經營行為、經濟管理行為、完成一定工作的行為和提供一定勞務的行為等。
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發(fā)布時間：2017-06-04 10:16:14經濟法教案第一編 經濟法總論第一章 經濟法的概念和地位第一節(jié) 經濟法的概念一、經濟法的興起（一）、經濟法的語義經濟法 一詞，是法國空想共產主義者摩萊里在1755年出版的《自然法典》一書中首先提出來的。摩萊里在該書中將 經濟法 一詞作為 分配法 的詞義使用。后來，法國另一空想共產主義者德薩米在其著作《公有法典》一書中也使用 經濟法 這一概念，仍作 分配法 之義使用。如此語義，與現代經濟法的語義不同。進入20世紀，經濟法一詞在法學界被采用，其含義已不限于 分配法 ，而指國家管理經濟的法。也有的國家的立法中直接以經濟法命名，1919年，德國頒布《煤炭經濟法》，1964年，捷克斯洛伐克頒布《捷克斯洛伐克社會主義共和國經濟法典》，這是世界上唯一一部經濟法典。我國自1979年以來，黨和國家的文件中都使用 經濟法 這一概念，法學界也廣泛使用這一概念，但我國至今沒有一部法律文件以 經濟法 命名。對經濟法概念的理解也有相當差異。（二）、西方經濟法的興起對于經濟法起源問題，有多種不同理解，有人認為經濟法起源于古代社會，如古代有關于稅收的立法，關于土地、關于農田水利的立法；有人認為，經濟法起源于資本主義壟斷階段。李昌麒認為經濟法興起于資本主義形成時期的 圈地法 。而楊紫煊認為經濟法起源于古代社會，楊紫煊對經濟法產生于古代的論述：1、經濟法產生于古代社會而不是資本主義的壟斷階段；2、經濟法產生的歷史背景是：（1）、隨著生產力的發(fā)展產生了奴隸制生產關系，奴隸制生產關系的總和是經濟法得以在奴隸制國家產生的經濟基礎；（2）、奴隸制國家為了行使其管理經濟的職能，陸續(xù)制定或認可了一系列經濟法律法規(guī)，這是經濟法得以在奴隸制國家產生的法制前提；（3）、奴隸制國家的立法者對于運用法律手段管理經濟需要制定或認可相應的法律規(guī)范有了基本的認識，這是經濟法得以在奴隸制國家產生的思想條件；3、經濟法是國家協調本國經濟運行之法，而不能視為是以壟斷禁止法為核心的法；4、經濟法是經濟法律規(guī)范的總稱，而不是經濟法律的總和；5、經濟法的產生先于經濟法學的產生，而不是相反。大家都認同的是：資本主義進入壟斷階段，兩次世界大戰(zhàn)之后，1929至1933年的經濟危機，使資本主義國家放棄不干預政策，轉采凱恩斯的國家干預經濟理論，紛紛通過立法干預經濟，此即現代意義的經濟法，如日本的《不正當競爭防止法》（1934年）、《外匯管理法》（1933年）、美國的《謝爾曼反托拉斯法》（1890年）。（三）、中國經濟法的興起二、經濟法的概念（一）、對經濟法概念的不同理解對于經濟法的概念一直有爭議，甚至曾有人否認經濟法的存在。主要觀點有：否定經濟法說1、經濟法只是一個學科而不是一個獨立的法的部門。佟柔2、經濟法只是行政法的分支，叫做經濟行政法。梁慧星肯定經濟法說1、大經濟法說經濟法是調整經濟關系的法律。2、企業(yè)法說經濟法是調整企業(yè)在經營管理活動中發(fā)生的經濟關系的法律規(guī)范的總稱。3、縱橫統一論1993年，社會主義市場經濟體制確立之后，關于經濟法概念的主要學說：4、國家經濟管理法說武漢大學漆多?。航洕ㄊ潜Ｕ蠂艺{節(jié)社會經濟，促進其協調、穩(wěn)定和發(fā)展的法律規(guī)范的總稱。此觀點劃分了民商法和經濟法各自的調整范圍，但是對市場競爭關系的經濟法調整沒有給予足夠的重視。（李昌麒語）5、國家干預說西南政法大學李昌麒：經濟法是調整需要由國家干預的具有全局性和社會公共性的經濟關系的法律規(guī)范的總稱。本教材作者認為這種提法過于強硬，不能體現對經濟運行客觀規(guī)律的尊重，易導致國家對經濟管理的主觀隨意性。但這畢竟是主流觀點。6、經濟協調說，即本教材觀點。（二）、經濟法的定義經濟法是調整在國家協調本國經濟運行過程中發(fā)生的經濟關系的法律規(guī)范的總稱。不能說經濟法是調整經濟法律關系的法律規(guī)范的總稱，也不能說是調整國家意志關系的法律規(guī)范的總稱，因經濟法律關系、國家意志關系已是上層建筑。理解：1、屬于法的范疇。2、屬于國內法體系。3、不同于其他法的部門。三、經濟法的調整對象法律所調整的社會關系的不同種類是劃分法的部門的主要標準。經濟法有其特定的調整對象，是特定的經濟關系。經濟法不調整人身關系，不調整經濟關系以外的其他社會關系，也不是調整一切經濟關系。也不是調整經濟法律關系。（一）、經濟法的調整對象是：在國家協調本國經濟運行過程中發(fā)生的經濟關系。理解：1、經濟運行需要國家協調生產力決定生產關系，生產關系對生產力具有反作用，經濟基礎決定上層建筑，上層建筑對經濟基礎具有反作用。即使在市場經濟體制下，由市場對資源配置起基礎性作用，但市場調節(jié)并不是萬能的，會出現 市場失靈 ：市場作用范圍有限，不適應于宏觀經濟領域，在某些微觀領域中也難于發(fā)揮作用；市場會有缺陷，如決策的盲目性、偏離社會公共利益和消費者利益、導致貧富分化等。故經濟運行需要國家協調。 國家之手 該出手時就出手。用 協調 一詞是作者的得意之處，認為 協調 體現了對經濟運行客觀規(guī)律的尊重，體現了國家行使經濟管理的職能應該符合客觀規(guī)律的要求，力求避免主觀隨意性。但李昌麒認為把國家對經濟的管理和調控，僅僅限制在 協調 的范圍，似乎又嫌過窄。事實上國家對經濟關系的管理和調控不僅限于協調，還包含某些直接作用于經濟主體的具有命令與服從性質的調整方式。2、協調過程發(fā)生的經濟關系應由經濟法調整這些關系有四種，由經濟法來調整最適宜。即：（二）、經濟法調整對象的范圍：1、企業(yè)組織管理關系2、市場管理關系3、宏觀調控關系4、社會經濟保障關系第二節(jié) 經濟法的地位一、經濟法是一個獨立的法的部門經濟法有獨特的調整對象。是與民法、行政法并列的獨立的法的部門。二、經濟法的法域歸屬對于公法、私法的劃分標準有不同的認識，對經濟法的法域歸屬也有不同觀點，有人認為，經濟法屬于公法范疇；有人認為，經濟法是跨于公法、私法兩個領域的法；有人認為，經濟法是相對于公法、私法的第三法域（程信和、李昌麒）。本教材觀點：屬于公法。理由：要創(chuàng)立一種新的法域劃分理論-----對象論，即以調整對象為劃分標準，調整服從關系的為公法，調整平等關系的為私法。經濟法調整的是國家協調過程中發(fā)生的經濟關系，這種經濟關系是服從關系，故經濟法屬于公法范圍。三、經濟法與相鄰的法的部門的關系1、與行政法行政法調整組織行政關系，經濟法調整經濟行政關系。行政法調整的社會關系即使具有經濟內容，也不具備等價有償性質。行政法的調整方法是單純的強制性的辦法，經濟法的調整方法是強制性與指導性結合。兩者的主體也不同，行政法的主體一方是國家行政機關，另一方是下屬的行政機關、公民等。2、與民法主體不同；調整對象不同；調整方法不同，民法采取自愿、平等、等價有償、誠實信用原則調整。民法體現個人本位，經濟法強調社會本位。3、與商法法學界對商法部門是否存在、商法的歸屬有不同認識。對商法內容進行考察，學界比較公認的可以作為商法的是公司法、票據法、保險法、海商法、證券法、專利法、和商標法等，李昌麒認為，它們既有體現 意思自治 的屬于民法范疇的規(guī)定，又有體現國家對意思自治進行限制的經濟法范疇的規(guī)定，故不必對商法的部門法歸屬作絕對的劃分，某一個單行的商事法律，既可以作為民法的淵源，也可以作為經濟法的淵源。主張 商經合一 。楊紫煊認為，有商事法律，但由于商事關系包括關于商事主體的法律規(guī)定和商事行為的法律規(guī)定所調整的經濟關系，這種經濟關系分別屬于民法和經濟法的調整對象范圍，商法沒有特定的調整對象，故不能形成商法部門，也不需要形成商法部門。兩者觀點其實相同。第二章 經濟法的體系和淵源第一節(jié) 經濟法的體系一、經濟法體系的概念經濟法體系是由多層次的、門類齊全的經濟法部門組成的有機聯系的統一整體。經濟法體系不同于規(guī)范性文件體系。也不同于經濟法學體系。二、經濟法體系的結構1、企業(yè)組織管理法2、市場管理法3、宏觀調控法4、社會保障法第二節(jié) 經濟法的淵源一、經濟法的淵源的概念指經濟法的形式淵源，即經濟法的表現形式，也即經濟法的效力來源。就是指法由何種國家機關創(chuàng)制和表現為何種法律文件形式。二、經濟法的淵源的種類（一）、制定法1、憲法如《憲法》第15條：國家實行社會主義市場經濟。第16條：國有企業(yè)在法律規(guī)定的范圍內有權自主經營。2、法律3、行政法規(guī)如《增值稅暫行條例》、《外資企業(yè)法實施細則》。4、部、委規(guī)章5、地方性法規(guī)6、地方政府規(guī)章7、自治條例和單行條例8、特別行政區(qū)基本法和有關規(guī)范性文件（二）、非制定法1、習慣法2、判例法（中國沒有）第三章 經濟法律關系第一節(jié) 經濟法律關系概述一、經濟法律關系的概念經濟法律關系是指根據經濟法的規(guī)定發(fā)生的權利和義務關系。經濟法律關系不等于經濟法所調整的經濟關系，后者是通過物而形成的物質利益關系，屬于經濟基礎的范疇；前者是通過人們的意識而發(fā)生的思想意志關系，屬于上層建筑的范疇。二、經濟法律關系的構成要素主體、客體、內容三、經濟法律關系的發(fā)生、變更和終止引起經濟法律關系發(fā)生、變更和終止的是法律事實，即由經濟法所確認的能夠引起經濟法律關系發(fā)生、變更和終止的情況。法律事實分為法律行為（合法行為、違法行為）和法律事件。前者是人的有意識的活動，以人的意志為轉移；后者是不以人們的意志為轉移的客觀事實。第二節(jié) 經濟法律關系的主體、內容和客體一、經濟法律關系的主體指經濟法律關系的參加者或當事人。是在國家協調本國經濟運行過程中，依法享有權利和承擔義務的社會實體。（一）、經濟法主體的特征1、范圍寬泛2、主體行為的特定性主體的活動必須發(fā)生在國家協調本國經濟運行中的國民經濟管理和生產經營活動中。它是主體為了實現自己對國民經濟管理的目的和自己的生產經營目的所實施的一種以權利和義務為中心內容的行為。3、主體之間存在管理與被管理的關系4、主體的法律形態(tài)和組織形式多樣（二）、經濟法主體的種類1、國家機關主要是行政機關中的經濟管理機關。2、企業(yè)、事業(yè)單位和社會團體企業(yè)是最大量的主體。3、企業(yè)的內部組織和有關人員值得注意，這類主體在民法上并不具備主體資格。其參加企業(yè)內部的經濟管理法律關系時，即具備主體資格。4、農戶、個體經營戶和公民如公民在稅收征納關系中是一方主體。二、經濟法律關系的內容是指經濟法律關系的主體享有的經濟權利和承擔的經濟義務。權利：1、經濟職權定義：經濟職權是指國家機關進行經濟管理時依法享有的權利。特征：（1）、經濟職權的產生基于國家授權或法律的直接規(guī)定。（2）、經濟職權具有命令與服從的隸屬性質。（3）、經濟職權不可隨意轉讓、放棄和拋棄。2、財產所有權是所有者對其財產依法享有的獨立支配權。3、經營管理權義務略三、經濟法律關系的客體1、經濟行為如經濟管理行為。2、物3、貨幣和有價證券4、科學技術成果第二編 經濟組織法經濟組織法也稱市場主體法。它規(guī)范經濟組織的組織和行為，包括企業(yè)設立、法律地位、權利義務、基本活動準則及破產清算等。我國傳統的企業(yè)劃分是以所有制性質與行業(yè)屬性等為標準的，立法也如此。這樣，出資者身份不同的企業(yè)被區(qū)別對待，即使是同一行業(yè)、甚至生產同類產品的企業(yè)面臨的法律環(huán)境也不同，其設立、權利義務、責任等都有所差別，不利于為各類企業(yè)形成平等的法律地位、創(chuàng)造公平的環(huán)境。世界上市場經濟發(fā)達的國家，均以投資方式、財產歸屬、責任承擔方式作為劃分企業(yè)類型的標準，并據此形成了公司、合伙、獨資三種獨立存在、并行競爭和發(fā)展的市場主體基本形態(tài)。有鑒于此，我國修正立法思路，改為按投資方式和責任形式立法，制定《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《獨資企業(yè)法》，并將制定《股份合作企業(yè)法》。第五章 公司法律制度第一節(jié) 公司法概述一、公司的概念公司是依公司法設立的企業(yè)法人。涵義：1、公司是企業(yè)的一種組織形式。它具有各種企業(yè)所共有的屬性。2、公司是具有法人資格的企業(yè)。3、公司是依照公司法設立的。二、公司的分類（一）、以股東的責任范圍為標準：1、無限公司有的國家視無限公司為獨立法人，有的國家則對無限公司準用有關合伙的規(guī)定。我國沒有規(guī)定無限公司，但在公司法起草說明中說明了仍然可以在不違反法律精神的原則下成立無限公司。2、有限責任公司3、兩合公司這種公司在世界范圍內為數已經不多，我國公司法沒有規(guī)定這種公司，但在公司法起草說明中說明了仍然可以在不違反法律精神的原則下成立兩合公司。4、股份有限公司5、股份兩合公司股份兩合公司是把股份有限公司與兩合公司結合起來的一種嘗試，其中兩合公司中負有限責任的股東依照股份有限公司形式認購股份。但不成功，大多數國家立法已不規(guī)定這種公司形式了，我國亦然。（二）、以公司信用基礎為標準：1、人合公司以股東個人信用為基礎的公司。無限公司是典型的人合公司。如有商界巨頭擔任股東，則公司信用強。2、資合公司以資本額為信用基礎的公司。股份公司是典型的資合公司。（三）、依公司的控制依附關系：1、母公司是一種控制性公司，凡積極擁有另一公司半數以上股份并直接掌握其經營的公司就是母公司。該概念有時與控股公司概念通用，但控股公司僅指控制另一公司半數以上股份的公司，并不一定直接參加子公司的業(yè)務活動。2、子公司子公司具有法人資格。母子公司可以形成企業(yè)集團關系或關聯企業(yè)關系，公司法并不規(guī)定多個公司相互間的法律關系。（四）、依公司的內部管轄關系：1、總公司（本公司）2、分公司分公司不具有法人資格，但有經營資格，需辦營業(yè)執(zhí)照。（分公司可以以自己的名義獨立地訂立合同，也可以以自己的名義獨立參加訴訟，但是，分公司不能獨立承擔財產責任，當它的財產不足以抵償債務時，應由本公司清償。江平、方流芳主編《新編公司法教程》、最高院適用《民訴法》意見：法人分支機構屬《民訴法》49條的 其他經濟組織 ）三、公司法的概念公司法是調整在國家協調本國經濟運行過程中發(fā)生的關于公司的經濟關系的法律規(guī)范的總稱。公司法是組織法，也是行為法。我國公司法于1993年12月29日通過，1994年7月1日起施行。公司法只規(guī)定了有限公司和股份有限公司?，F我國正在醞釀修改公司法。（修改的熱點：公司設立的門檻、資本繳付制度、公司組織機構、公司監(jiān)督體制、股東權利保護、公司法人格否認制度等）第二節(jié) 關于有限責任公司的法律規(guī)定一、有限責任公司的概念和特征指依公司法的有關規(guī)定設立的，股東以其出資額為限對公司承擔責任，公司以其全部資產對公司的債務承擔責任的企業(yè)法人。有限責任公司的形式出現較晚，有一百多年的歷史。其特征：1、公司財產責任有限。兩層：股東的有限責任和公司的有限責任。注意公司的有限責任是以公司的全部財產為限，而非注冊資本。2、股東人數有限。這使有限公司具有人資兩合性，且規(guī)模可大可小。3、公司資本不分為等額股份，不以股票形式，出資證明不能上市交易，股東承擔的出資額由股東協定，不得公開招股和公開發(fā)行股票。這顯示了有限責任公司的封閉性。4、經營狀況的非公開性。無須向社會公開財務會計等信息資料。5、設立程序較簡單。二、有限責任公司的設立（一）、設立條件1、股東符合法定人數我國規(guī)定2至50人，國家授權投資的機構或國家授權的部門可以單獨投資設立國有獨資公司。人數限制目的在于符合人合性質，反映股東間彼此信任。2、股東出資達到法定資本最低限額從事經營活動的公司，必須具備基本的責任能力，能夠承擔與其經營活動相適應的財產義務。公司的責任能力直接取決于公司資本額的大小。資本最低限額是公司責任能力達到一定底限的基本保證。這是資本確定原則的具體要求。該限額見教材。注冊資本須是股東實際繳納的資本，若注冊時注冊資本大于實繳資本，屬于 欺詐登記 的違法行為。（大陸法系的公司資本三原則：資本確定、資本維持、資本不變。資本確定指公司資本總額應記載于公司章程，并在公司成立時認足、募足。資本維持指公司應當維持與公司資本總額相應的財產，其目的在于維持公司清償債務的能力、保護債權人的利益。如公司累計轉投資不得超過凈資產的50%，股東對非貨幣出資負保證責任，不得以低于票面金額發(fā)行股票，不得收購本公司的股票，在彌補虧損、提取公積金、公益金之前，不得向股東分配利潤。資本不變指公司資本總額非依法定程序變更章程，不得改變。）3、股東共同制定公司章程章程是記載公司組織規(guī)范及其行動準則的書面文件，須由全體股東共同訂立和簽署。章程體現全體股東的共同意志，對公司、股東、董事、監(jiān)事、經理具有約束力。章程應載明的事項見教材。4、有公司名稱、建立符合要求的組織機構名稱通常由四部分組成：地名、字號、經營業(yè)務、法律性質（必須標明 有限公司 ）5、有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件公司的住所只能有一個。（二）、設立的程序1、發(fā)起2、訂章程3、必要的行政審批（并非所有公司都需要）4、繳納出資以貨幣出資的，應將貨幣足額存入將設立的公司的臨時帳號；以實物、工業(yè)產權、非專利技術或土地使用權出資的，應辦理財產權的轉移手續(xù)。不允許分期繳付，更不允許只認繳不實繳，有別于授權資本制。授權資本是公司根據章程授權可以籌集的全部資本。授權資本僅需記載于公司章程，不必在公司成立時認足或募足，可以在公司成立后根據業(yè)務的需要分次發(fā)行（募集）。5、驗資須經法定驗資機構驗資并出具證明。6、設立登記公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日為公司成立之日。三、有限責任公司的股東及股東出資（一）、股東股東是向公司投資并享受權利承擔義務的人?？沙蔀楣蓶|的包括：代表國家投資的政府部門或機構、企業(yè)法人、具法人資格的事業(yè)單位和社會團體、自然人。法律法規(guī)規(guī)定不得興辦經濟實體的黨政機關不得成為股東。股東須記載于股東名冊。（二）、股東出資1、股東出資的方式貨幣、實物、工業(yè)產權、非專利技術或土地使用權。非貨幣出資須評估作價。以工業(yè)產權、非專利技術作價出資的金額不得超過公司注冊資本的20%，國家對采用高新技術成果有特別規(guī)定的除外。不允許以勞務出資。2、出資的違約違約情形：承諾出資而未出資、未足額出資。違約股東須向已足額出資的股東承擔違約責任。公司成立后，發(fā)現非貨幣出資作價顯著高于實際價格的，繳納該出資的股東應補交其差額，其他股東承擔補交的連帶責任。公司登記后，股東不得抽回出資。3、出資證明書是一種證明文書，不能流通。四、有限責任公司的股東會（一）、股東會的性質和職權有限責任公司的股東會由全體股東組成。股東會是公司的權力機構，是表達公司意思的非常設的機構，是每一個公司都必需的機構，股東會對外不代表公司，對內不執(zhí)行業(yè)務。股東會的職權見教材。有限公司股東會的職權比股份公司股東會的職權大，多了一項 對股東向股東以外的人轉讓出資作出決議 ，行使職權的條件也比股份公司股東會有利。（二）、股東會的議事規(guī)則1、股東會的召集股東會分為定期會議和臨時會議，定期會議是按照章程的規(guī)定按時召開的、由全體股東出席的例會，通常每年舉行一次或兩次。臨時會議是根據公司需要在定期會議間隔期中臨時召開的。有權提議召開臨時股東會的是：代表1/4以上表決權的股東，1/3以上的董事，或監(jiān)事（任一監(jiān)事 江平）。股東會的首次會議由出資最多的股東召集和主持。此后，股東會由董事會召集，董事長主持。若董事會不召集、董事長不主持，股東可否自行召開股東會？其決議是否有效？公司法對此沒有規(guī)定。（案例：股東自行召集股東會且作出罷免董事的決議，是否合法？合法。）2、股東會的表決股東按照出資比例行使表決權。股東會決議分兩種：一般決議，經代表1/2以上表決權的股東通過；特別決議，經代表2/3以上表決權的股東通過。須以特別決議通過的事項：公司增加或減少注冊資本、分立、合并、解散或者變更公司形式，修改公司章程。五、有限責任公司的董事會或執(zhí)行董事（一）、董事會的性質董事會是公司的執(zhí)行機構，是由股東選舉產生的，對內執(zhí)行公司業(yè)務、對外代表公司的常設性機構。（二）、董事會的設立和組成董事會由股東會選舉的董事組成，成員為3至13人。為防止大股東壟斷董事人選，可采取累計投票制，即股東所持每一選票擁有與所選董事人數相同的投票權，股東可集中投于某一候選人，也可分散投于多個候選人，得票多者當選?！豆痉ā肺匆?guī)定累積投票制，公司可以章程規(guī)定之。兩個以上的國有企業(yè)或者其他兩個以上的國有投資主體投資設立的有限責任公司，其董事會成員中應當有公司職工代表，職工代表由公司職工民主選舉產生。董事會設董事長一人，可以設副董事長一至兩人。董事長是公司的法定代表人。不設董事會的，執(zhí)行董事是公司的法定代表人。（三）、董事會的職權見教材。（四）、董事的任期和董事職務的解除董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過3年。董事任期屆滿，連選可以連任。董事任期屆滿前，股東會不得無故解除其職務。但《公司法》未規(guī)定何種情形可以解除董事職務，應作規(guī)定。（五）、董事會的議事規(guī)則董事會會議由董事長召集和主持。1/3以上董事可以提議召開董事會會議。董事會的議事方式和表決程序，除《公司法》有規(guī)定的以外，由公司章程規(guī)定。六、有限責任公司的經理經理是公司董事會聘任的主持日常管理工作的高級職員，對董事會負責。經理的職權見教材。經理列席董事會會議。七、有限責任公司的監(jiān)事會或監(jiān)事（一）、監(jiān)事會的性質監(jiān)事會是公司的監(jiān)督機構，是對公司執(zhí)行機構的業(yè)務活動進行專門監(jiān)督的機構。監(jiān)事在執(zhí)行職務時，有時可以對外代表公司。如對董事提起訴訟或聘請律師、會計師提供幫助等。（二）、監(jiān)事會的組成有限責任公司經營規(guī)模較大的，設監(jiān)事會，其成員不少于3人。監(jiān)事會由股東代表和公司職工代表組成。公司股東人數少和規(guī)模較小的，可以設1至2名監(jiān)事。董事、經理及財務負責人不得兼任監(jiān)事。（三）、監(jiān)事會的職權和監(jiān)事的任期監(jiān)事會的職權見教材。監(jiān)事列席董事會會議。監(jiān)事的任期每屆為3年，連選可以連任。**《公司法》第57、58條規(guī)定了不得擔任公司董事、監(jiān)事、經理的情形。第59至63條規(guī)定了董事、監(jiān)事、經理的義務。八、國有獨資公司國有獨資公司是國家授權投資的機構或國家授權的部門單獨投資設立的有限責任公司。國務院確定的生產特殊產品的公司或屬于特定行業(yè)的公司，應當采取國有獨資公司形式。國有獨資公司不設股東會，由國家授權投資的機構或國家授權的部門授權公司董事會行使股東會的部分職權，決定公司的重大事項，但公司的合并、分立、解散、增減資本和發(fā)行公司債券，必須由國家授權投資的機構或國家授權的部門決定。國有獨資公司設董事會，董事會成員中應當有公司職工代表。九、有限責任公司股東轉讓出資為維護公司內部的穩(wěn)定性，保持股東間良好的合作關系，股東轉讓出資應首先考慮在公司現有股東間進行?！豆痉ā芬?guī)定，股東之間可以相互轉讓出資，股東向股東以外的人轉讓出資，須經全體股東過半數同意，不同意轉讓的股東應購買該出資，否則視為同意。經股東同意轉讓的出資，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先受讓權。十、有限責任公司的公司債券（一）、公司債券的概念和種類公司債券是指公司依照法定程序發(fā)行的，約定在一定期限還本付息的有價證券。公司債券可分為記名債券和無記名債券。（二）、對發(fā)行公司債券的限制1、公司性質的限制。只有國有獨資公司和兩個以上的國有企業(yè)或者其他兩個以上的國有投資主體投資設立的有限責任公司可以發(fā)行公司債券。2、公司規(guī)模的限制。公司凈資產額不得低于人民幣6000萬元。3、發(fā)行種類的限制。不得發(fā)行可轉換債券。（三）、公司債券的發(fā)行1、發(fā)行條件（1）、發(fā)行主體。國有性質。（2）、發(fā)行用途：為籌集生產經營資金。（3）、發(fā)行條件：詳見教材，須掌握。（4）、不得發(fā)行的情形。見教材。2、發(fā)行程序（四）、公司債券的轉讓1、轉讓地點：依法設立的證券交易場所。2、轉讓方式：記名債券，背書；無記名債券，交付。十一、有限責任公司的財務、會計有限責任公司應建立財務會計制度，在每一會計年度終了時制作財務會計報告。報告應送交各股東。稅后利潤的分配：彌補虧損，法定公積金（10%），法定公益金（5 10%），任意公積金，按出資比例分配給各股東。十二、有限責任公司的合并、分立與注冊資本的增減（一）、合并公司合并是兩個或兩個以上的公司合并為一個公司的行為，合并是合同行為。合并前的公司的權利義務由合并后的公司全部繼承。合并的兩種形式：吸收合并和新設合并。合并的程序見教材。不清償債務或不提供擔保的，公司不得合并。（二）、分立公司分立是一個公司分成兩個或兩個以上公司的行為。公司分立行為是公司作出決議的行為，分立前公司的權利義務由分立后的公司依照分立決議分別繼承。分立的兩種形式：存續(xù)分立和解散分立。分立的程序見教材。不清償債務或不提供擔保的，公司不得分立。（三）、注冊資本的增減增資，是公司為擴大經營規(guī)模、拓展業(yè)務、提高公司的資信程度，依法增加注冊資本金的行為。增資的程序見教材。增資后應依法申請變更登記。增資的方法有：邀請出資，改變原出資比例；按原出資比例增加出資額。減資，是公司資本過?；蛱潛p嚴重，根據經營業(yè)務的實際情況，依法減少注冊資本金的行為。減資的程序見教材。減資后應依法申請變更登記。減資的方法有：減少出資總額，同時改變原出資比例；按原出資比例減少各股東出資額。（四）、設立登記、變更登記和注銷登記十三、有限責任公司的破產、解散和清算（一）、破產公司因不能清償到期債務，被依法宣告破產的，依破產程序進行破產清算。（二）、解散公司解散是公司喪失法人資格的法定原因已經產生，而應逐漸終止公司權利義務的行為。解散可分自愿解散和強制解散。解散原因見教材。（三）、清算公司清算是指處理解散公司的各項未了事務，分配其剩余財產，最終結束解散公司所有法律關系、消滅其法人資格的法律行為。1、清算組的組成2、清算組的職權3、清算程序4、清算組成員的義務第三節(jié) 關于股份有限公司的法律規(guī)定一、股份有限公司的概念和特征股份有限公司是指依照公司法的有關規(guī)定設立的，其全部資本分為等額股份，股東以其所持股份為限對公司承擔責任，公司以其全部資產對公司的債務承擔責任的企業(yè)法人。特征：1、全部資本分為等額股份，股份以股票為表現形式。股份是金額相等的公司資本的最小構成單位。2、股東以其所持股份為限承擔有限責任。3、股東有最低人數的限制而沒有最高人數的限制。4、設立程序比較復雜。股份有限公司的利弊：1、公司由封閉走向開放的利：吸引外部股權拓寬資金來源；公司的初始投資者可實現投資利益，分散風險。弊：發(fā)行股票成本高昂；董事、經理的決策權受限制。2、股份具有可轉讓性的利：股東可隨時轉移投資風險；股份的價值在轉讓中增加；有利于股權的分散。弊：股東可能失去控制公司的能力；股價的波動往往影響公司決策。二、股份有限公司的設立（一）、設立的條件1、有5人以上為發(fā)起人，過半數的發(fā)起人在中國境內有住所。國有企業(yè)改建為股份有限公司，發(fā)起人可少于5人，但應當采取募集設立方式。發(fā)起人為啟動股份公司設立程序、依法完成發(fā)起行為的人。國有企業(yè)變更為股份有限公司時，其凈資產通常已達到股份公司的法定資本最低限額，故即使發(fā)起人為該國有企業(yè)一人，亦無不可。國有企業(yè)采取募集方式設立股份公司，既可以是發(fā)行股份而增加資本，也可以是發(fā)行股份而不增加資本，只將企業(yè)凈資產折合為股份，全部或部分對公眾出售。2、發(fā)起人認繳和社會公開募集的股本達到法定資本最低限額，即人民幣1000萬元。3、股份發(fā)行、籌辦事項符合法律規(guī)定。4、發(fā)起人制訂公司章程，并經創(chuàng)立大會通過。5、有公司名稱、建立符合股份公司要求的組織機構。6、有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件。（二）、章程的制定公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、經理有約束力。章程的事項見教材。（三）、設立的方式1、發(fā)起設立：指由發(fā)起人認購公司應發(fā)行的全部股份而設立公司。2、募集設立：指由發(fā)起人認購公司應發(fā)行股份的一部分，其余部分向社會公開募集而設立公司。發(fā)起人應認購的股份不得少于公司股份總數的35%。（四）、發(fā)起人的出資發(fā)起人出資的方式和出資的繳付與有限公司的股東同。（五）、發(fā)起設立的程序1、發(fā)起人訂立發(fā)起協議2、訂立公司章程3、經國務院授權部門或者省級人民政府批準4、發(fā)起人繳付全部出資5、選舉董事會和監(jiān)事會6、向公司登記機關申請設立登記7、營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日為公司成立日（六）、募集設立的程序1、發(fā)起人訂立發(fā)起協議2、擬訂公司章程3、經國務院授權部門或者省級人民政府批準4、發(fā)起人繳付所認繳的出資5、制作招股說明書6、選定代收股款銀行7、與承銷機構簽定承銷協議8、經國務院證券管理部門批準9、公告招股說明書并公開募股除未按期募足股份、發(fā)起人未按期召開創(chuàng)立大會或創(chuàng)立大會決議不設立公司外，認股人不得抽回出資。10、召開創(chuàng)立大會創(chuàng)立大會是發(fā)起人依法召集的認股人會議，是設立中的公司的意思形成機關，其作用與股東會相當，其性質是股東會的前身。創(chuàng)立大會應在發(fā)行股份的股款繳足后的30天內召開。創(chuàng)立大會由認股人組成，應有代表股份總數1/2以上的認股人出席方可舉行。創(chuàng)立大會的職權和表決見教材。11、向公司登記機關申請設立登記12、營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日為公司成立日（七）、發(fā)起人應承擔的責任1、公司不能成立時，對設立行為所產生的債務和費用負連帶責任；2、公司不能成立時，對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任；3、在公司設立過程中，由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應當對公司承擔賠償責任。三、股份有限公司的股東大會（一）、股東大會的性質和職權股東大會由全體股東組成，是公司的權力機構。但股東大會并不能公司的名義對第三人表示意思。股東大會的職權見教材。（二）、股東大會的議事規(guī)則1、股東大會分例會和臨時會議例會每年召開一次；臨時會議在出現下列情形之后的兩個月內召開：（1）、董事人數不足公司法或章程規(guī)定人數的2/3時；（2）、公司未彌補的虧損達股本總額的1/3時；（3）、持有公司股份10%以上的股東請求時；（4）、董事會認為必要時；（5）、監(jiān)事會提議召開時。2、股東大會的召集和主持股東大會由董事會召集，由董事長主持。股東大會召開前，應將議事項通知股東或公告。臨時股東大會不得對通知中未列明的事項作出決議。無記名股票持有人出席股東大會的，應于會議召開前5天至閉會期間將股票交存于公司。3、股東大會的表決股東所持每一股份有一表決權，可委托表決。股東大會對一般事項的決議須經出席會議的股東所持表決權的1/2以上通過；特別事項須經出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過。特別事項包括：公司合并、分立或解散，修改公司章程。（三）、股東的訴權股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權益的，股東有權提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。四、股份有限公司的董事會（一）、董事會的設立和組成董事會由5至19名董事組成。董事長是公司的法定代表人。董事長的職權見教材。董事任期不得超過3年。（二）、董事會的職權見教材。（三）、董事會的議事規(guī)則董事會每年至少召開兩次會議。由1/2以上的董事出席方可舉行。董事會決議須經全體董事的過半數通過。董事須對董事會的決議承擔責任，記載表明異議者除外。五、經理經理是董事會聘任的、主持公司日常經營管理工作的人。經理可以由董事或董事長兼任。經理列席董事會會議。六、監(jiān)事會（一）、監(jiān)事會的設立和組成監(jiān)事會由股東代表和職工代表組成。董事、經理和財務負責人不得兼任監(jiān)事。（二）、監(jiān)事會的職權和監(jiān)事的任期任期每屆3年，連選可連任。職權見教材。未規(guī)定監(jiān)事會對股東或股東會的訴權。國外公司法通常規(guī)定，監(jiān)事得以公司名義對董事提起訴訟，當董事為自身利益而與公司交涉或對公司提起訴訟時，監(jiān)事會代表公司。監(jiān)事會的獨立性相當重要。為此，我國公司法規(guī)定監(jiān)事會應有職工代表。但是，在股東會選舉監(jiān)事時，未限制多數股東的表決權，也未規(guī)定職工代表監(jiān)事的產生方式，且職工代表監(jiān)事的特別權利未有規(guī)定，當此種監(jiān)事面臨被監(jiān)督對象解雇的危險時，則其難以堅定地行使監(jiān)督權。七、股份的發(fā)行和轉讓（一）、股份與股票1、股份是以股票為表現形式的、體現股東權利義務的、公司資本的組成部分。涵義：1）、是公司資本的組成部分。2）、體現股東權利和義務。股東對公司資產的 所有者權益 以股份為計算單位，公司解散時，每一股東依股份分得剩余資產。當股東行使共益權（表決權）時，也依股份計算。3）、股票為表現形式。股份是股票的價值內涵，股票是股份的存在形式。2、股份的性質：1）、金額性；2）、平等性；同類股份表示同質同量的股東權。3）不可分性；股份可以共有，但共有權的多數主體不能分別就同一股份行使股東權。4）、責任有限性；5）、可轉讓性；僅對發(fā)起人、董事、經理轉讓本公司股份作限制。6）、證券性。3、股份類別1）、依股東權內容，分為普通股和優(yōu)先股。優(yōu)先股股東風險小，通常有盈利分配優(yōu)先權和剩余財產分配優(yōu)先權。但控制公司的能力弱，表決權往往受限制，通常只有在特定情形下才享有表決權（如公司連續(xù)三年不支付優(yōu)先股股利時），且通常接受較低的固定股息。2）、記名股和無記名股。公司向發(fā)起人、國家授權投資的機構、法人發(fā)行的股份須為記名股。4、股票。是股份有限公司簽發(fā)的證明股東所持股份的憑證。5、股票與債券的區(qū)別。見教材。（二）、股份的發(fā)行1、發(fā)行原則：公開、公平、公正，同股同權，同股同利。2、發(fā)行價格：溢價、等價。溢價款進公積金。3、股票的交付：公司登記成立后。4、新股發(fā)行。依發(fā)行的先后順序，股份分為原有股和新股，公司設立時發(fā)行的是原有股，公司設立后增資發(fā)行的股份，是新股。新股發(fā)行的條件和程序見教材。（三）、股份的轉讓1、概述股份轉讓是通過轉移股票所有權而轉移股東權利的法律行為。股票為證權證券，是證明股東權利的憑證，因此，股東權隨股票而轉讓。股份轉讓是股東權的重要內容和股份公司的本質屬性，因此， 股份可以依法轉讓 是重要的立法精神。但是，我國的現狀卻是公有股幾乎全被凍結。2、對股份轉讓的限制對發(fā)起人、董事、監(jiān)事、經理持有的本公司股份轉讓的限制，見教材。3、轉讓的場所和方式轉讓須在依法設立的證券交易場所進行。依法設立的證券交易場包括（但不限于）：現有的全國性證券集中交易系統、地方性證券交易中心和將來設立的類似機構，并且不排除開放柜臺交易的可能性。股票的轉讓可通過證券經紀商，也可在交易雙方之間直接進行。轉讓方式：背書、交付。4、公司不得非法收購本公司的股票禁止公司收購本公司股票是公司法的一般原則。理由：（1）、股份是公司資本的構成單位，如允許公司收購自身的股票，必定導致公司資本減少，有損公司債權人的利益；（2）、如允許公司收購自身的股票，公司負責人可交替或同時使用收購、發(fā)行新股兩種手段來控制股票價格，影響證券交易的安全；（3）、公司動用自身資金收購自身股份，其后果在形式上是公司成為它自身的成員，公司與股東混為一體而導致權利、義務關系不清，在實質上是公司負責人減少股東權益、控制公司股份，極易發(fā)生公司負責人侵占公司利益、股東利益的違法行為。例外情形公司可收購本公司股份，但須循法律程序且須注銷該股份。公司為減少資本而收購本公司股份，應向各股東發(fā)出收購要約，收購條件應使每一股東有機會按持股比例出讓一定數額的股份。公司不得接受本公司股票作為抵押權的標的。（四）、上市公司1、上市公司的概念見教材。上市公司與非上市公司的股票均具有流通性，既可進行店頭交易或柜臺交易，也可在證券交易所進行交易，只有股票在證券交易所進行交易的股份有限公司才是上市公司，否則是非上市公司。2、股票上市的條件見教材。3、上市公司財務狀況的公開每半年公布一次財務會計報告。4、暫停和終止股票上市的情形。八、股份有限公司的公司債券注意與有限責任公司債券的不同之處。見教材。可轉換債券，其轉換選擇權歸債券持有人。九、公司財務、會計十、合并、分立、增資減資十一、股份公司的破產、解散和清算十二、外國公司的分支機構須領取營業(yè)執(zhí)照，無法人資格，僅是外國法人的分支機構，其進行經營活動所產生的民事責任由外國公司承擔。第七章 合伙企業(yè)法律制度第一節(jié) 合伙企業(yè)法概述一、合伙企業(yè)法的立法概況我國有關合伙的法律，原歸于《民法通則》，1994年著手起草《合伙企業(yè)法》。起草過程幾個焦點問題：1、該法的調整范圍，是制定合伙法還是合伙企業(yè)法？2、法人能否成為合伙人？3、合伙企業(yè)的法律地位如何？立法選擇是：1、只制定合伙企業(yè)法；2、只給予自然人合伙資格；3、將合伙企業(yè)作為組織體看待，既規(guī)定合伙企業(yè)須承擔無限責任，不具備法人資格，又給予其相對獨立性，合伙企業(yè)在財產、民事責任、利益上均具有相對獨立性。這相對于《民法通則》是一大進步，打破主體的自然人、法人的二元論。而我國的訴訟法尚未承認合伙企業(yè)的相對獨立性，依最高人民法院《關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第47條： 個人合伙的全體合伙人在訴訟中為共同訴訟人。個人合伙有依法核準登記的字號的，應在法律文書中注明登記的字號。二、合伙企業(yè)法其適用范圍：只適用于以自然人為合伙人并承擔無限連帶責任的合伙企業(yè)。未形成企業(yè)組織形式的合同性合伙、有限合伙、法人之間以及法人與自然人之間的合伙以及雖采取合伙組織形式但非市場主體的律師事務所、會計師事務所等中介機構，均不適用《合伙企業(yè)法》。三、合伙企業(yè)的概念與特征合伙企業(yè)：是指依據《合伙企業(yè)法》在中國境內設立的由合伙人訂立合伙協議，共同出資、合伙經營、共享收益、共擔風險，并對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任的營利性組織。其特征：1、須有二個以上的合伙人，合伙人為自然人。且須具有完全民事行為能力。至于公司等法人組織能否成為合伙人，英美法系國家一般都允許，大陸法系國家一般都禁止，我國傳統上是大陸法系國家，在建立企業(yè)法律制度方面也一貫側重保護債權人利益，法人如果成為合伙人，法人財產就相對處于一種極不穩(wěn)定的狀態(tài)，不僅對法人的債權人的利益構成了威脅，對合伙企業(yè)的債權人的利益也構成威脅，因此，將法人排除在外。世界上不少國家承認非法人經濟組織可成為合伙人，《深圳經濟特區(qū)合伙條例》也規(guī)定可以，但《合伙企業(yè)法》沒做此規(guī)定。至于自然人有無限制外國人？無限制。這樣符合國際通常的做法，對合伙人資格采用國民待遇原則。2、各合伙人須共同出資、合伙經營、共享收益、共擔風險。區(qū)別于公司的經營權歸公司、按投資份額承擔責任、按投資份額分享收益。合伙人出資后，形成合伙企業(yè)財產，具有相對獨立性。合伙經營指合伙企業(yè)具有經營權，可以以合伙企業(yè)的名義從事民、商事活動，同時，合伙人之間是等權經營，對合伙事務有平等的決定權。合伙人依合伙協議約定分配利潤，分擔虧損，協議無約定時，平均分配。3、必須訂立書面的合伙協議。依合伙協議所形成的合約關系是合伙企業(yè)的基礎，合伙關系的設立強調合意原則，其內部事務的處理也多依當事人的合意，法律不作規(guī)定不干預，故合伙協議在合伙企業(yè)中起重要作用，必須訂立書面合伙協議作基礎是合伙企業(yè)的重要特征。4、合伙人對合伙債務承擔無限連帶責任。合伙企業(yè)財產不足以清償合伙企業(yè)債務時，合伙人須以其在合伙企業(yè)出資以外的財產承擔清償責任，任一合伙人有義務向債權人承擔全部清償責任。5、合伙企業(yè)是不具有法人資格的營利性經濟組織。注意其組織性。有些國家的合伙企業(yè)具有法人資格。第二節(jié) 合伙企業(yè)的設立一、合伙企業(yè)的設立條件1、有2個以上的合伙人，并且都是依法承擔無限責任者。合伙人是自然人，且須具有完全民事行為能力。法律、行政法規(guī)禁止從事營利性活動的人，不得成為合伙人。2、有書面的合伙協議。合伙協議經全體合伙人簽名、蓋章后生效。合伙協議應載明的事項見教材。合伙協議不得約定將全部利潤分配給部分合伙人，或者由部分合伙人承擔全部虧損。合伙協議未約定利潤分配和虧損分擔比例的，由各合伙人平均分配和分擔。3、有各合伙人實際繳付的出資。無法定資本最低限額，不稱注冊資本。出資形成合伙企業(yè)財產。合伙人可以用貨幣、實物、土地使用權、知識產權或其他財產權利出資，也可用勞務出資。非貨幣出資是否評估作價由合伙人商定。不依協議出資的須承擔違約責任。4、有合伙企業(yè)的名稱。不得使用 有限 、 有限責任 字樣。5、有經營場所和其他必要條件。二、合伙企業(yè)設立的程序第三節(jié) 合伙企業(yè)的財產一、合伙企業(yè)財產的構成及其管理兩部分：合伙人的出資和所有以合伙企業(yè)名義取得的收益。二、合伙企業(yè)財產的分割、轉讓及出質清算前不得分割，私自處分不得對抗善意的第三人。內部轉讓須通知其他合伙人。對外轉讓須經全體同意，其他合伙人有優(yōu)先受讓權。受讓人須入伙。出質同。第四節(jié) 合伙企業(yè)事務的執(zhí)行一、合伙經營二、須經全體合伙人同意的事務見教材。三、競業(yè)禁止的規(guī)定合伙人不得自營或同他人合作經營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務。第五節(jié) 合伙企業(yè)與第三人的關系一、與善意第三人的關系不得以內部約定對抗善意第三人。二、與其債權人的關系合伙企業(yè)的債務以合伙企業(yè)的財產償還，不足的由合伙人以出資以外的其他財產償還。合伙人個人債務以個人財產償還，不足的以從合伙企業(yè)分取的收益償還。債權人可以請求法院強制執(zhí)行該合伙人在合伙企業(yè)中的財產份額，但并非成為合伙人。合伙企業(yè)、合伙人的財產均不足償債的，各自償還，即合伙企業(yè)財產還合伙企業(yè)債務，合伙人財產還合伙人債務。合伙企業(yè)中某一合伙人的債權人，不得以該債權抵消其對合伙企業(yè)的債務。合伙人個人負有債務，其債權人不得代位行使該合伙人在合伙企業(yè)中的權利。第六節(jié) 合伙企業(yè)的入伙、退伙一、入伙入伙須經全體合伙人同意并訂立入伙協議。原合伙人須向其告知原合伙企業(yè)的經營狀況和財務狀況。入伙的新合伙人對其入伙前合伙企業(yè)的債務承擔連帶責任。二、退伙（一）、退伙的種類1、自愿退伙（1）、有約定經營期限時的退伙（2）、無約定經營期限時的退伙2、法定退伙3、除名退伙（二）、退伙的法律后果退伙人對退伙前的合伙企業(yè)債務，承擔連帶責任。合伙人的合法繼承人從繼承開始之日起，取得合伙人資格，未成年人亦然。繼承人不愿成為合伙人的，合伙企業(yè)應退還其依法繼承的財產份額。第七節(jié) 合伙企業(yè)的解散、清算一、解散事由見教材。二、清算第八章 個人獨資企業(yè)法律制度第一節(jié) 個人獨資企業(yè)法概述一、個人獨資企業(yè)法的立法概況現代企業(yè)有三種基本形式：公司企業(yè)、合伙企業(yè)和個人獨資企業(yè)。各國的企業(yè)中，都有大部分是非常小的企業(yè)，為一個人所有，即單人業(yè)主制，一些是合伙企業(yè)，較大的企業(yè)則趨于采取公司形式。如有人做過統計，德國的獨資企業(yè)占其企業(yè)總數的76%左右。在法國商法典中，商人是以從事商事活動并以其作為經常性職業(yè)的人，分商法人和商自然人。商自然人經過商事登記，就形成了一個獨資企業(yè)。公司、合伙企業(yè)和個人獨資企業(yè)各有其作用，均大量存在，均須立法加以規(guī)范，故我國在制定了《公司法》、《合伙企業(yè)法》之后，于1999年制定了《個人獨資企業(yè)法》。《個人獨資企業(yè)法》適用于單個自然人投資的獨資企業(yè)，不適用于其他的單個投資主體的企業(yè)，且不適用于外商投資企業(yè)，不管其是否單個自然人作為投資人。該法立法時有過關于何為企業(yè)、個人獨資企業(yè)是否企業(yè)的討論。企業(yè)是從事生產經營活動的實體，它作為社會的基本經濟單位獨立存在，有自己的財產和獨立的利益，從事生產經營的目的是為了營利，它在市場中，就是一個市場主體，根據一定的條件和程序登記設立，內部管理有一定的規(guī)范。故個人獨資企業(yè)是企業(yè)。2004年3月14日的《憲法》修正案規(guī)定： 國家保護個體經濟、私營經濟等非公有制經濟的合法的權利和利益。國家鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發(fā)展，并對非公有制經濟依法實行監(jiān)督和管理。 公民的合法的私有財產不受侵犯。 《個人獨資企業(yè)法》也更加顯示其重要作用。二、個人獨資企業(yè)的概念和特征（一）、概念是指依照《個人獨資企業(yè)法》在中國境內設立，由一個自然人投資，財產為投資人個人所有，投資人以其個人財產對企業(yè)債務承擔無限連帶責任的經營實體。（二）、特征1、由一個自然人投資。須有完全民事行為能力，且不屬于法律法規(guī)禁止從事經營活動的人。2、企業(yè)財產為投資人個人所有。企業(yè)自身不是獨立的財產主體，企業(yè)的財產為投資人個人所有，與投資人的個人財產無實質區(qū)別，企業(yè)的經營成果歸投資人所有，即企業(yè)的全部財產權利歸屬于一個人。3、投資人以其個人財產對企業(yè)債務承擔無限責任。4、是一個經營實體，且不具備法人資格。必須是一個實際存在的經營單位，是能夠實際享有權利和承擔責任的主體，不能是虛構的。個人獨資企業(yè)成立后無正當理由超過六個月未開業(yè)的，或開業(yè)后自行停業(yè)連續(xù)六個月以上的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。個人獨資企業(yè)以企業(yè)的名義參加市場活動，但不是獨立的責任主體。三、個人獨資企業(yè)與個體戶、合伙企業(yè)、公司的區(qū)別（一）、與個體戶1、個人獨資企業(yè)須形成企業(yè)組織，而個體戶非組織。2、個人獨資企業(yè)可以自營或委托、聘請他人負責企業(yè)的事務管理，且須有必要的從業(yè)人員，雇傭勞動力是企業(yè)生產經營的基礎，而個體戶以經營者自己勞動經營為主，僅可與家人一起經營或雇請少量幫工。（二）、與合伙企業(yè)1、個人獨資企業(yè)只是一個人的行為，由一個自然人進行投資。而合伙企業(yè)是兩個以上的自然人。2、企業(yè)合伙人須訂立合伙協議以建立合伙關系，合伙協議是合伙企業(yè)設立的前提，而個人獨資企業(yè)無須有聯合協議。3、個人獨資企業(yè)由投資人獨自經營，獨自負責，而合伙企業(yè)由各合伙人合伙經營，合伙人直接參與經營，在經營中有相同的地位、權利、責任。4、合伙人對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任，而個人獨資企業(yè)的投資人承擔無限責任，無限責任集中于其一人。5、合伙企業(yè)由各合伙人共享收益，而個人獨資企業(yè)由投資人獨享收益。現實中，個人獨資企業(yè)比合伙企業(yè)更普遍存在，且兩者之間可互相轉換。（三）、與公司1、公司是資本的聯合，而個人獨資企業(yè)是個人的投資。2、公司是企業(yè)法人，而個人獨資企業(yè)不具備法人資格。3、公司的投資人對公司承擔有限責任，投資人對公司投資和投資人的其他個人財產可以分離，而個人獨資企業(yè)的投資人承擔無限責任，投資人的投資和投資人的其他個人財產不分離。4、公司的收益按投資份額分配，而個人獨資企業(yè)的收益歸投資人個人享有。5、公司的組織化程度較高，實行規(guī)范化的管理，須依法設立組織機構，建立管理制度，而個人獨資企業(yè)的組織管理比較簡單易行。外國有一人公司，但一人公司的產生有一定的條件，還不能簡單地等同于個人獨資企業(yè)。第二節(jié) 個人獨資企業(yè)的設立一、個人獨資企業(yè)的設立條件1、投資人為一個自然人。2、有合法的企業(yè)名稱。方便第三人區(qū)別是投資人的個人行為還是企業(yè)行為。名稱須與其責任形式及從事的營業(yè)相適應。3、有投資人申報的出資。投資人一定要投入生產要素，并要申報出資。出資數額不作規(guī)定。4、有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件。5、有必要的從業(yè)人員。包括投資人本身。但從業(yè)人員數額未作規(guī)定，有人認為僅有投資人一人都可以，有人認為應結合《私營企業(yè)暫行條例》，須有雇工八人以上。二、設立程序個人獨資企業(yè)設立時無須經過行政審批。營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日為企業(yè)的成立日。第四節(jié) 個人獨資企業(yè)的投資人及事務管理一、投資人的權利和責任個人獨資企業(yè)投資人對本企業(yè)的財產依法享有所有權，其有關權利可以依法進行轉讓或繼承。個人獨資企業(yè)財產不足以清償債務的，投資人應當以其個人的其他財產予以清償。如個人獨資企業(yè)投資人在申請企業(yè)設立登記時明確以其家庭共有財產作為個人出資的，應當依法以其家庭共有財產對企業(yè)債務承擔無限責任。個人獨資企業(yè)的財產為投資人個人所有，企業(yè)沒有獨立或相對獨立的企業(yè)財產，投資人個人是享有個人獨資企業(yè)財產權利并承擔個人獨資企業(yè)財產責任的主體。投資人是否須以家庭成員共同共有的財產對企業(yè)債務承擔責任，取決于投資人在申請設立登記時是否明確表示其是以家庭共有財產作為出資。二、個人獨資企業(yè)的事務管理個人獨資企業(yè)的經營管理權歸投資人個人所有。投資人可采取多種方式行使經營管理權。除自行管理外，投資人可采取委托或聘任的方式讓其他人代為管理企業(yè)。委托或聘請均須有投資人的明確授權，且受委托人和聘任人員不得違反法律有關代理的規(guī)定和有關的勞動者的義務?！秱€人獨資企業(yè)法》對受委托人和聘用人員的義務作了規(guī)定，包括不得雙方代理、不得越權代理等，見教材。第五節(jié) 個人獨資企業(yè)的解散和清算一、解散條件見教材。二、清算清算方式1、投資人自行清算2、債權人申請法院指定清算人進行清算法院指定的清算人一般為注冊會計師、律師等專業(yè)人員。自行清算須通知債權人。個人獨資企業(yè)解散后，原投資人對企業(yè)債務仍應承擔償還責任，但債權人在5年內未向債務人提出償債請求的，該責任消滅。目的是在合理期間消除債權人與債務人關系的不穩(wěn)定狀態(tài)。三、財產的分配分配順序：1、所欠職工工資和社會保險費用；2、所欠稅款；3、其他債務。個人獨資企業(yè)清算結束后，應辦理注銷登記。第九章 外商投資企業(yè)法概述第一節(jié) 外商投資企業(yè)一、外商投資企業(yè)的概念外商投資企業(yè)是指依照中國法律的規(guī)定，在中國境內設立的，由外國投資者與中國投資者共同舉辦或者僅由外國投資者舉辦的企業(yè)。將企業(yè)按投資者的身份是否含有涉外因素劃分為外商投資企業(yè)與內資企業(yè)，是我國實行對外開放、引進外資政策的產物。長期以來，建設資金短缺是制約我國經濟增長的主要因素。二十世紀七十年代末起，我國開始積極引進外資以彌補建設資金短缺?，F在，我國成了世界上第二大外資輸入國。相對于國際貸款來說，外商投資企業(yè)這種直接投資形式有其明顯的優(yōu)點：首先，舉辦外商投資企業(yè)不構成外債，不會成為國家債務負擔；其次，舉辦外商投資企業(yè)，外商直接帶來先進實用的技術，有利于我國企業(yè)管理水平、技術水平的提高和產品升級換代。所以，在引進外資中，我國不僅積極利用間接投資的國際貸款，更積極鼓勵外商對中國直接投資，舉辦外商投資企業(yè)。歷年來，通過舉辦外商投資企業(yè)，利用外資的數額占我國利用外資總額的百分之七十左右。外商投資企業(yè)中的外國投資者，是指外國的企業(yè)、其他經濟組織或者個人，即外商投資企業(yè)屬于國際私人直接投資性質。外商投資企業(yè)中的中國投資者，是指中國的企業(yè)或者其他經濟組織，不包括個人。二、外商投資企業(yè)的特征外商投資企業(yè)具有下列法律特征：1、外商投資企業(yè)依照中國法律的規(guī)定設立。外商投資企業(yè)的設立條件、設立程序和權利義務等均由中國的法律直接規(guī)定，外商投資企業(yè)的產生和存在，均須符合中國法律的有關規(guī)定。2、外商投資企業(yè)具有中國國籍，是中國境內的法人或非法人企業(yè)。外商投資企業(yè)依照中國法律在中國境內登記成立，是中國的企業(yè)，具備法人條件的可依法取得中國法人資格。外商投資企業(yè)不是外國企業(yè)或外國企業(yè)的分支機構。中國政府對外商投資企業(yè)行使管轄權，外商投資企業(yè)與國內其他企業(yè)具有平等的法律地位。3、外商投資企業(yè)的資本部分或全部來源于外國投資者。界定是否外商投資企業(yè)的標準是投資者的身份，外國投資者將其從中國境內取得的收入作為投資在中國境內設立企業(yè)的，所設立的企業(yè)是外商投資企業(yè)。三、外商投資企業(yè)的形式外商投資企業(yè)包括中外合資經營企業(yè)、中外合作經營企業(yè)、外資企業(yè)三種形式。所以，外商投資企業(yè)往往被稱為 三資 企業(yè)。在 三資 企業(yè)中，外資企業(yè)是只有外國投資者而沒有中國投資者的企業(yè)；而中外合資經營企業(yè)和中外合作經營企業(yè)均既有外國投資者又有中國投資者，但中外合資經營企業(yè)的中外雙方投資者是共同投資、共同經營、共享利潤、共擔風險及虧損，中外合作經營企業(yè)的中外雙方合作者是按合作企業(yè)合同的約定投資或提供合作條件、分配收益或產品、分擔風險和虧損。四、外商投資企業(yè)法的立法概況外商投資企業(yè)法是調整外商投資企業(yè)在設立、變更、終止及生產經營過程中發(fā)生的各種經濟關系的法律規(guī)范的總稱。我國實行對外開放政策以來，非常重視為外商直接投資創(chuàng)造一個良好的法律環(huán)境，自1979年起，我國對外商投資企業(yè)采取特別立法的形式，制定、頒布了一系列有關外商投資企業(yè)的法律、法規(guī)，形成了較為完善的外商投資企業(yè)立法體系。這些有關外商投資企業(yè)的法律法規(guī)主要有：1、《中華人民共和國中外合資經營企業(yè)法》，該法于1979年7月1日經第五屆全國人民代表大會第二次會議通過，1990年4月4日經第七屆全國人民代表大會第三次會議修訂，2001年3月15日經第九屆全國人民代表大會第四次會議第二次修訂；2、《中外合資經營企業(yè)法實施條例》，該條例由國務院發(fā)布；3、《中華人民共和國中外合作經營企業(yè)法》，該法于1988年4月13日經第七屆全國人民代表大會第一次會議通過，2000年10月31日經第九屆全國人民代表大會常委會第十八次會議修訂；4、《中外合作經營企業(yè)法實施細則》，由對外貿易經濟合作部經國務院批準發(fā)布；5、《中華人民共和國外資企業(yè)法》，該法于1986年4月12日經第六屆全國人民代表大會第四次會議通過，2000年10月31日經第九屆全國人民代表大會常委會第十八次會議修訂；6、《外資企業(yè)法實施細則》，由對外經濟貿易部經國務院批準發(fā)布，2001年4月12日經國務院修改；此外，還有國務院發(fā)布的《關于鼓勵外商投資的規(guī)定》、國家工商局發(fā)布的《關于中外合資經營企業(yè)注冊資本與投資總額比例的暫行規(guī)定》、對外經濟貿易部及國家工商局發(fā)布的《中外合資經營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定》、對外經濟貿易部發(fā)布的《中外合資經營企業(yè)經營期限的若干規(guī)定》、國家計委、國家經貿委、對外貿易經濟合作部經國務院批準聯合發(fā)布的《指導外商投資方向的暫行規(guī)定》和《外商投資產業(yè)指導目錄》、對外貿易經濟合作部發(fā)布的《外商投資企業(yè)清算辦法》、對外貿易經濟合作部和國家工商局聯合發(fā)布的《關于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》等。《中華人民共和國公司法》實施后，適用于外商投資企業(yè)中的有限責任公司，《公司法》補充和完善了外商投資企業(yè)法。相對于《公司法》來說，外商投資企業(yè)法是特別法，根據特別法優(yōu)于一般法的原則，當外商投資企業(yè)法的規(guī)定與《公司法》的規(guī)定不一致時，外商投資企業(yè)應適用外商投資企業(yè)法的規(guī)定。為此，我國《公司法》第18條明確規(guī)定： 外商投資的有限責任公司適用本法，有關中外合資經營企業(yè)、中外合作經營企業(yè)、外資企業(yè)的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定 。第二節(jié) 對外商投資的法律保護和對外商投資企業(yè)的優(yōu)惠措施一、對外商投資的法律保護外商在選擇、確定對外投資對象時考慮的一個重要因素是其投資活動和利益能否獲得東道國充分的法律保護、對外商投資的法律保護直接關系到我國引進外資政策的成敗。經過多年努力，我國為外商投資構筑了一個完美、充分的法律保護體系：1、國內立法充分保障外商的合法權益。我國法律明確規(guī)定，外商的合法財產受中國法律的保護；外商依法進行投資經營，其投資經營權受法律保護；外商從外商投資企業(yè)取得的利潤、外籍職工的收入由其自主支配，可匯往國外。我國外商投資企業(yè)法還特別規(guī)定：國家對外商投資企業(yè)不實行國有化和征收；在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，對外商投資企業(yè)可以依照法律程序實行征收，并給予相應的補償。這一規(guī)定表明：我國在堅持國家經濟主權的前提下，對外商投資企業(yè)原則上不征收，充分保護了外商的利益。2、締結保護投資的雙邊協議，共同保障外商的利益。我國與美國、英國、法國、加拿大等十幾個國家簽訂了相互鼓勵和保護投資的雙邊協議，在平等互利原則下共同保障外商的利益。在這些雙邊協議中，我國一般與締約對方約定相互給予對方投資者以最惠國待遇。3、參加保護國際投資的國際公約，承擔保護國際投資的義務。我國已參加了《多邊投資擔保機構公約》（《漢城公約》）和《解決國家與他國國民間投資爭端公約》（《華盛頓公約》），履行公約規(guī)定的保護國際投資的義務，保障外商的利益。根據《漢城公約》，外商在我國的直接投資，符合公約規(guī)定的條件的，即可對投資面臨的非商業(yè)性風險在多邊投資額擔保機構進行投保?！度A盛頓公約》則是我國同外國投資者之間投資爭議的仲裁依據，我國同意將有關國有化補償方面的爭端提交 解決投資爭端國際中心 仲裁。二、對外商投資企業(yè)的優(yōu)惠措施為了鼓勵和吸引外商直接投資，我國給予外商投資企業(yè)一系列的優(yōu)惠措施，主要包括：1、對外商投資企業(yè)的稅收優(yōu)惠。我國從擴大出口調整產業(yè)結構 、引導外資投向的要求出發(fā)，給予不同的外商投資企業(yè)以不同的稅收優(yōu)惠，主要有：（1）、對設于特定地區(qū)、屬于特定行業(yè)的外商投資企業(yè)減按15%或24%的稅率征收外商投資企業(yè)所得稅。如在經濟特區(qū)從事生產經營的企業(yè)、在經濟技術開發(fā)區(qū)從事生產經營的生產性外商投資企業(yè)、從事港口、碼頭建設的中外合資經營企業(yè)等，減按15%的稅率征收企業(yè)所得稅。（2）、對特定的外商投資企業(yè)，在一定年限免征所得稅、一定年限減半征收。如對生產性外商投資企業(yè)，除石油、天然氣、稀有金屬、貴金屬資源開采項目外，經營期在10年以上的，從開始獲利的年度起第1、2年免稅，第3、4、5年減半征收企業(yè)所得稅。（3）、對產品出口企業(yè)和先進技術企業(yè)給予特殊的減免所得稅優(yōu)惠。產品出口企業(yè)按照國家規(guī)定減免企業(yè)所得稅期滿后，凡當年企業(yè)出口產品產值達到當年企業(yè)產品產值70%以上的，可以按照現行稅率減半繳納企業(yè)所得稅；先進技術企業(yè)按照國家規(guī)定減免企業(yè)所得稅期滿后，可以延長3年減半繳納企業(yè)所得稅。（4）、外商再投資的，給予退稅優(yōu)惠。如外商投資企業(yè)的外國投資者，將從企業(yè)取得的利潤直接投資于該企業(yè)或者投資開辦其他外商投資企業(yè)，經營期不少于5年的，可退還其再投資部分已繳納所得稅的40%稅款，再投資舉辦、擴建產品出口企業(yè)或先進技術企業(yè)的，可退還其再投資部分已繳納的全部所得稅稅款。我國給予外商投資企業(yè)的稅收優(yōu)惠甚多，但為適應產業(yè)結構調整的需要和加入世貿組織的要求，我國應對稅收優(yōu)惠措施作適當的調整，發(fā)揮稅收的調節(jié)作用。2、對外商投資企業(yè)土地使用費、勞務費用等的優(yōu)惠措施。我國法規(guī)規(guī)定給予產品出口企業(yè)、先進技術企業(yè)等外商投資企業(yè)在土地使用費、勞務費等方面以相當的優(yōu)惠條件，包括減收、免收等。3、辦事手續(xù)的便利措施。我國對外商投資企業(yè)的產品、設備和物料的進出口手續(xù)、外匯出入境手續(xù)等方面給予相當的便利措施，各地還建立聯合辦公制度，對外商設立外商投資企業(yè)程序給予一條龍服務，提高辦事效率。第三節(jié) 中外合資經營企業(yè)法一 中外合資經營企業(yè)的概念和特征(一)、中外合資經營企業(yè)中外合資經營企業(yè)，是指依照中國法律的規(guī)定，在中國境內舉辦的，由外國投資者和中國投資者共同投資、共同經營、按出資比例分享利潤、分擔風險及虧損的企業(yè)。中外合資經營企業(yè)往往被簡稱為 合營企業(yè) 或 合資企業(yè) 。中外合資經營企業(yè)是中國投資者和外國投資者協作關系最緊密的一種企業(yè)形式，舉辦合營企業(yè)對中外雙方投資者均有好處：外國投資者可從中國投資者得到公共關系方面的協助，利于合營企業(yè)處理好與東道國的關系，獲得產品銷售、資金融通等方面的便利；而中國投資者可吸收外國投資者的管理經驗等，培養(yǎng)技術和管理人才，并與外國投資者共享經營成果。所以，雙方投資者都樂于選擇舉辦合營企業(yè)?！吨型夂腺Y經營企業(yè)法》規(guī)定：合營企業(yè)的形式為有限責任公司。(二)、中外合資經營企業(yè)的法律特征合營企業(yè)具有下列法律特征：1、由中國投資者和外國投資者共同投資設立。設立合營企業(yè)須有一個或一個以上的中國投資者，有一個或一個以上的外國投資者。合營企業(yè)的外國投資者的出資應占合營企業(yè)注冊資本的25%以上，否則，不能視為合營企業(yè)而享受稅收等的優(yōu)惠。對合營企業(yè)的中國投資者的出資則不設最低比例的限制。2、合營企業(yè)是中國的法人。合營企業(yè)采用有限責任公司的組織形式，自成立之日起具有法人資格，合營企業(yè)以全部資產為限對企業(yè)債務承擔責任，中外投資者以其認繳的出資額為限對企業(yè)承擔責任。3、合營企業(yè)是股權式企業(yè)，合營各方依出資比例取得經營管理權、分配利潤和分擔風險與虧損。合營企業(yè)的投資者須共同經營、共享利潤、共擔風險和虧損，各投資者在合營企業(yè)中地位平等，其經營管理權的大小和利潤、虧損的分擔比例均依出資比例確定。二 中外合資經營企業(yè)的設立我國積極鼓勵外商到我國直接投資，但是，外商直接投資不能損害我國的經濟主權和國家利益，不同行業(yè)、地區(qū)，我國對外商開放的程度也不相同。為此，對于中外合資經營企業(yè)的設立，我國立法對其作出了有別于普通有限責任公司設立的規(guī)定，采取了核準設立原則，即設立中外合資經營企業(yè)除需符合法律規(guī)定條件外，還需經過有關行政機關審查批準。(一)、合營企業(yè)設立的條件（一）、屬于我國許可設立合營企業(yè)的行業(yè)范圍?！吨型夂腺Y經營企業(yè)法實施條例》規(guī)定了允許設立合營企業(yè)的主要行業(yè)是：1、能源開發(fā)，建筑材料工業(yè)，化學工業(yè)，冶金工業(yè)；2、機械制造工業(yè)，儀器儀表工業(yè)，海上石油開采設備的制造業(yè)；3、電子工業(yè)，計算機工業(yè)，通訊設備的制造業(yè)；4、輕工業(yè)、紡織工業(yè)、食品工業(yè)，醫(yī)藥和醫(yī)療器械工業(yè)，包裝工業(yè)；5、農業(yè)，牧業(yè)，養(yǎng)殖業(yè)；6、旅游和服務業(yè)。《指導外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產業(yè)指導目錄》劃定了鼓勵、允許、限制和禁止外商投資的項目，設立合營企業(yè)須符合上述規(guī)定。（二）、應注重經濟效益，須符合下列一項或數項要求：1、采用先進技術設備和科學管理方法，能增加產品品種，提高產品質量和產量，節(jié)約能源和材料；2、有利于企業(yè)技術改造，能做到投資少、見效快、收益大；3、能擴大產品出口，增加外匯收入；4、能培訓技術人員和經營管理人員。（三）、不得有下列情形：1、有損中國主權；2、違反中國法律；3、不符合中國國民經濟發(fā)展要求；4、造成環(huán)境污染；5、簽訂的協議、合同、章程顯屬不公平，損害合營一方權益。(二)、設立合營企業(yè)的申請（一）、申請程序申請設立合營企業(yè)，應由中國合營者向企業(yè)主管部門呈報擬與外國合營者設立合營企業(yè)的項目建議書和初步可行性研究報告。該建設書與初步可行性研究報告，經企業(yè)主管部門審查同意并轉報審批機構批準后，合營各方才能進行可行性研究為中心的各項工作，在此基礎上商簽合營企業(yè)協議、合同、章程。申請設立合營企業(yè)，由中國合營者負責向審批機構報送下列正式文件：1、設立合營企業(yè)的申請書；2、合營各方共同編制的可行性研究報告；3、由合營各方授權代表簽署的合營企業(yè)協議、合同和章程；4、由合營各方委派的合營企業(yè)董事長、副董事長、董事人選名單；5、中國合營者的企業(yè)主管部門和合營企業(yè)所在地的省、自治區(qū)、直轄市人民政府對設立該合營企業(yè)簽署的意見。（二）、合營企業(yè)的協議、合同和章程合營企業(yè)的協議，是指合營各方對設立合營企業(yè)的某此要點和原則達成一致意見而訂立的文件。合營企業(yè)的協議對簽約各方有約束力，但它不是法定必備文件。合營企業(yè)的合同，是指合營各方為設立合營企業(yè)就相互利益、義務關系達成一致意見而訂立的文件。合營企業(yè)合同是合營企業(yè)法定的必備文件。合營企業(yè)協議與合營企業(yè)合同有抵觸時，以合營企業(yè)合同為準。合營企業(yè)合同的主要內容包括：合營各方的名稱、合營企業(yè)名稱、經營范圍和投資總額、注冊資本、合營各方的出資額和出資比例、利潤分配和虧損分擔比例、合營企業(yè)董事會的組成和董事名額的分配、財務會計處理原則等。按照屬地管轄原則，合營企業(yè)合同的訂立、效力、解釋、執(zhí)行及其爭議的解決，均應適用中國的法律。合營企業(yè)的章程，是按照合營企業(yè)合同規(guī)定的原則，經合營各方一致同意，規(guī)定合營企業(yè)的宗旨、組織原則和經營管理方法等事項的文件。企業(yè)的章程具有社會公開性，社會公眾根據企業(yè)章程來了解企業(yè)，所以，一般來說，對于涉及企業(yè)與社會公眾的利益沖突，應以企業(yè)章程來確定企業(yè)行為的合法性，而不是根據企業(yè)投資者之間的內部約定（即企業(yè)合同）。合營企業(yè)協議、合同和章程經審批機構批準后方生效，其修改也須經審批機構批準。(三)、對設立合營企業(yè)的審批設立合營企業(yè)的審批機構是對外貿易經濟合作部及其授權的部門。審批機構自接到設立合營企業(yè)的全部申請文件之日起，三個月內決定批準或不批準設立合營企業(yè)。批準設立合營企業(yè)的，發(fā)給批準證書。(四)、合營企業(yè)的設立登記申請設立合營企業(yè)的，應在收到審批機構發(fā)給的批準證書后一個月內，向工商行政管理機關申請開業(yè)登記。合營企業(yè)經工商行政管理機關核準登記注冊，領取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》后，企業(yè)即告成立，取得中國法人資格。其營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)日期，即為合營企業(yè)的成立日期。三 中外合資經營企業(yè)的資本資本是法人企業(yè)賴以存在和進行生產經營活動的基本物質條件，也是法人企業(yè)承擔債務責任的基礎，合營企業(yè)的資本更直接關系到中外投資者合營關系的穩(wěn)定性，資本在合營企業(yè)中具有特殊意義。所以，我國立法從鼓勵合營、維護合營關系的穩(wěn)定性和保護企業(yè)債權人利益出發(fā)，對合營企業(yè)的資本作了詳盡的規(guī)定，體現了資本確定、資本維持和資本不變原則。(一)、合營企業(yè)的注冊資本合營企業(yè)的注冊資本，是指為設立合營企業(yè)在登記管理機構登記的資本總額，應為合營各方認繳的出資額之和。注冊資本不僅是合營企業(yè)開始經營活動的物質基礎，更是投資者對合營企業(yè)承擔責任的限度，是確定投資者利潤分配和風險虧損承擔比例的依據，合營企業(yè)的投資者以各自認繳的出資額為限對合營企業(yè)承擔責任，以出資額比例分配利潤、分擔風險和虧損。所以，合營企業(yè)必須在企業(yè)的合同、章程中明確規(guī)定其注冊資本、合營各方的出資額、出資比例等事項，并經登記管理機構登記。合營企業(yè)的注冊資本可以用人民幣表示，也可以用合營各方約定的外幣表示。(二)、合營各方的投資比例合營各方的投資比例是指合營各方所認繳的出資額在合營企業(yè)的注冊資本中所占的份額。我國法律對合營各方的投資比例，僅規(guī)定了外國投資者的投資比例最低限度，即：在合營企業(yè)的注冊資本中，外國合營者的投資比例一般不低于25%，而未規(guī)定外國投資者投資比例的最高限度。這一規(guī)定有利于吸引外資。(三)、合營各方的出資方式合營各方的出資方式包括：貨幣出資、實物出資、工業(yè)產權和專有技術出資，中國合營者還可以用場地使用權出資。1、貨幣出資。合營各方可用外幣或人民幣現金出資。2、實物出資。合營各方可用建筑物、廠房、機器設備或其他物料出資。合營各方作為出資的實物須是合營者自己所有并且未設立任何擔保物權的實物。作為外國合營者出資的機器設備或其他物料，必須符合下列各項條件：（1）、為合營企業(yè)生產所必不可少的；（2）、中國不能生產，或雖能生產，但價格過高或在技術性能和供應時間上不能保證需要的；（3）、作價不得高于同類機器設備或其他物料當時國際市場價格。實物出資均須作價，其價格由合營各方評議審定。3、工業(yè)產權、專有技術出資。作為出資的工業(yè)產權、專有技術須是合營者自己之所有并且未設立任何擔保物權的工業(yè)產權、專有技術。作為外國合營者出資的工業(yè)產權或專有技術，必須符合下列條件之一：（1）、能生產中國急需的新產品或出口適銷產品的；（2）、能顯著改進現有產品的性能、質量、提高生產效率的；（3）、能顯著節(jié)約原材料、燃料、動力的。以工業(yè)產權、專有技術出資，也須作價，由合營各方評議審定其價格?！吨型夂腺Y經營企業(yè)法》未限定以工業(yè)產權、專有技術出資在注冊資本中所占的比例，而《中華人民共和國公司法》規(guī)定： 以工業(yè)產權、非專利技術作價出資的金額不得超過有限責任公司注冊資本的20% 。合營企業(yè)采取有限責任公司形式，在有關合營企業(yè)的特別法未作規(guī)定的情況下，應適用《公司法》的規(guī)定，所以，合營各方以工業(yè)產權、專有技術作價出資的金額不得超過合營企業(yè)的注冊資本的20%。4、場地使用權出資。合營企業(yè)的中方合營者可以用為合營企業(yè)經營期間提供的場地使用權出資。如果場地使用權未作為中方合營者出資的一部分，合營企業(yè)應向中國政府繳納場地使用費。中方合營者以場地使用權出資，須經土地管理部門審批，并須對場地使用權作價，其作價金額應與取得同類場地使用權所應繳納的使用費相同。為防止虛假出資，合營各方不得以合營企業(yè)的財產和權益或者合營他方的財產和權益為其出資擔保。(四)、注冊資本的繳付期限對于一般法人企業(yè)，我國法律規(guī)定其投資者在設立企業(yè)之時，須實際繳付注冊資本。為鼓勵和促進外商投資，對于合營企業(yè)，我國法律僅規(guī)定合營者在企業(yè)設立之時須認繳出資，各方認繳的出資額之和構成注冊資本。 認繳 僅是出資的一種承諾，合營各方可在合營企業(yè)成立之后才完成全部出資的繳付。為保障合營各方和企業(yè)債權人的利益，法律規(guī)定合營各方須在合營企業(yè)合同中訂明各方實際繳付出資的期限，合營各方須按合同如期繳付出資，不允許只認繳而不如期繳付出資。合營者不繳付出資或不如期繳付出資的，應對其他投資方承擔違約責任。合營各方在合營企業(yè)合同中對注冊資本繳付期限的約定，須符合《中外合資經營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定》中關于繳付資本期限的規(guī)定：合同中規(guī)定一次繳清出資的，合營各方應當從營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起6個月內繳清。分期繳付出資的，合營各方第一期出資，不得低于各自認繳出資額的15%，并且應在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起3個月內繳清。合營企業(yè)分期出資的最后期限因注冊資本數額大小而有不同的規(guī)定，是自營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起的一年、一年半、兩年、三年不等。如合營各方未能在規(guī)定的期限內繳付出資，視同合營企業(yè)自動解散，合營企業(yè)批準證書自動失效。(五)、注冊資本與投資總額的比例合營企業(yè)的投資總額是指按照合營企業(yè)合同、章程規(guī)定的生產規(guī)模需要投入的基本建設資金和生產流動資金的總和。明確合營企業(yè)的投資總額，是為了更好地對合營企業(yè)進行宏觀調控，安排各方面的配套條件。合營企業(yè)的投資總額是企業(yè)的注冊資本與企業(yè)借貸資本之和。合營企業(yè)可向國內的金融機構或境外的金融機構借款。為防止企業(yè)借貸資本過大給中方合營者和企業(yè)債權人帶來太大風險，應對合營企業(yè)的借貸資本與注冊資本的比例作出限制。國家工商局頒布的《關于中外合資經營企業(yè)注冊資本與投資總額比例的暫行規(guī)定》規(guī)定其比例關系為：1、中外合資經營企業(yè)的投資總額300萬美元以下（含300萬美元）的，其注冊資本至少應占投資總額7/10；2、中外合資經營企業(yè)的投資總額在300萬美元以上至1000萬美元（含1000萬美元）的，其注冊資本至少應占投資總額的1/2，其中投資總額在420萬美元以下的，注冊資本不得低于210萬美元；3、中外合資經營企業(yè)的投資總額在1000萬美元以上至3000萬美元（含3000萬美元）的，其注冊資本至少應占投資總額的2/5，其中投資總額1250萬美元以下的，注冊資本不得低于500萬美元；4、中外合資經營企業(yè)的投資總額在3000萬美元以上的，其注冊資本至少應占投資總額的1/3，其中投資總額在3600萬美元以下的，注冊資本不得低于1200萬美元。六、合營各方出資額的轉讓和注冊資本的變更為穩(wěn)定合營關系和維護債權人利益，我國法律對合營各方出資額的轉讓和注冊資本的變更作了嚴格的限制。（一）、合營各方出資額的轉讓合營一方如向第三者轉讓其全部或部分出資額，須經合營他方同意，并經審批機構批準。合營一方轉讓其出資額時，合營他方有優(yōu)先購買權。合營一方向第三者轉讓出資額的條件，不得比向合營他方轉讓的條件優(yōu)惠。外國投資者轉讓其出資額的，轉讓后外國投資者的投資比例仍應不低于企業(yè)注冊資本的25%。（二）、合營企業(yè)注冊資本的變更合營企業(yè)的注冊資本不得隨意變更。合營企業(yè)需增加注冊資本的，需經董事會一致通過，并報原審批機關批準，向原登記機關辦理變更登記手續(xù)?！吨型夂腺Y經營企業(yè)法實施條例》規(guī)定：合營企業(yè)在合營期內不得減少其注冊資本。但1994年和1995年，國家工商局和對外貿易經濟合作部先后聯合發(fā)布《關于進一步加強外商投資企業(yè)審批和登記管理有關問題的通知》、《關于外商投資企業(yè)調整投資總額和注冊資本有關規(guī)定及程序的通知》，規(guī)定外商投資企業(yè)在經營期限內，如確有正當理由，在不影響企業(yè)正常經營和債權人利益的前提下，可以向原審批機構提出縮小生產規(guī)模、調整投資總額和注冊資本的申請，經原審批機關批準，辦理變更登記。所以，對合營企業(yè)減少注冊資本問題，現行的處理原則是；合營企業(yè)在經營期內不得減少其注冊資本，但是，因投資總額和生產經營規(guī)模等發(fā)生變化，確需減少的，須經審批機關批準。四 中外合資經營企業(yè)的組織機構和經營管理(一)、合營企業(yè)的組織機構合營企業(yè)的組織機構設置有別于一般的有限責任公司。依《公司法》規(guī)定，一般的有限責任公司，設股東會為公司權力機構，設董事會為執(zhí)行機構，設監(jiān)事或監(jiān)事會為監(jiān)督機構，體現了權力制衡和管理民主化。而合營企業(yè)只設置董事會作為企業(yè)的權力機構，并負監(jiān)督職能，設經營管理機構負責企業(yè)的日常經營管理工作，合營企業(yè)董事會的權力明顯大于一般公司董事會的權力，并具有一般公司股東會和監(jiān)事會的雙重職權。合營企業(yè)的這種組織機構設置，可以簡化對重大問題的決策程序，對經營信息作出快速反應，但欠缺對權力平衡和制約。（一）、合營企業(yè)的董事會1、董事會的職權及組成董事會是合營企業(yè)的最高權力機構，決定合營企業(yè)的一切重大問題：企業(yè)發(fā)展規(guī)劃和經營方案、收支預算、利潤分配、勞動工資計劃、總經理等高級管理人員的聘任、企業(yè)章程的修改、增減注冊資本、企業(yè)停業(yè)等。董事會的成員不得少于3人。董事名額的分配由合營各方參照出資比例協商確定，然后，由合營各方按照分配的名額分別委派董事。董事的任期為四年，經合營各方繼續(xù)委派可以連任。董事長和副董事長由合營各方協商確定或由董事會選舉產生。中外合營者的一方擔任董事長的，由他方擔任副董事長。董事長是合營企業(yè)的法定代表人。2、董事會的議事規(guī)則合營企業(yè)董事會會議每年至少開一次，經三分之一以上董事提議，可由董事長召開董事會臨時會議。董事會由董事長負責召集并主持。董事長不能召集時，由董事長委托副董事長或其他董事負責召集并主持。董事會會議應有三分之二以上董事出席方能舉行。董事可委托他人代表其出席董事會和表決。合營企業(yè)董事會的議決事項分為一般事項和特別事項，實行不同的表決規(guī)則：下列事項由出席董事會會議的董事一致通過方可作出決定：（1）、合營企業(yè)章程的修改；（2）、合營企業(yè)的中止、解散；（3）、合營企業(yè)注冊資本的增加、轉讓；（4）、合營企業(yè)與其他經濟組織的合并。其他事項，可以根據合營企業(yè)章程載明的議事規(guī)則作出決議。合營企業(yè)的議事規(guī)則，體現了對投資比例小的合營者的保護。（二）、合營企業(yè)的經營管理機構合營企業(yè)的經營管理機構，負責企業(yè)的日常經營管理工作。經營管理機構設總經理一人，副總經理若干人。副總經理協助總經理工作?？偨浝韴?zhí)行董事會會議的各項決議，組織領導合營企業(yè)的日常經營管理工作。在董事會授權范圍內，總經理對外代表合營企業(yè)，對內任免下屬人員，行使董事會授予的其他職權?？偨浝怼⒏笨偨浝碛珊蠣I企業(yè)董事會聘請，可以由中國公民擔任，也可以由外國公民擔任。經董事會聘請，董事長、副董事長、董事可以兼任合營企業(yè)的總經理、副總經理或其他高級管理職務。總經理或副總經理不得兼任其他經濟組織的總經理或副總經理，不得參與其他經濟組織對本企業(yè)的商業(yè)競爭?？偨浝?、副總經理及其他高級管理人員有營私舞弊或嚴重失職行為的，經董事會決議可以隨時解聘。(二)、合營企業(yè)的經營管理為適應我國加入世界貿易組織（WTO）的要求，2001年3月15日，第九屆全國人民代表大會第四次會議對《中外合資經營企業(yè)法》作出修改，修改的內容主要涉及合營企業(yè)的經營管理，包括：取消合營企業(yè)生產經營計劃須報主管部門備案的要求，對合營企業(yè)的生產經營計劃不作規(guī)定，由合營企業(yè)自主決定；取消合營企業(yè)所需原材料、燃料、配套件等應盡先在中國購買的規(guī)定，由合營企業(yè)自主決定在國內或國際市場購買；取消合營企業(yè)的各項保險應向中國的保險公司投保的規(guī)定，改為規(guī)定合營企業(yè)的各項保險應向中國境內的保險公司投保等。合營企業(yè)的經營管理制度如下：（一）、勞動用工管理合營企業(yè)可自行確定其機構設置和人員編制，合營企業(yè)職工的錄用、辭退、報酬、福利、勞動保護、勞動保險等事項，應依法通過訂立合同加以規(guī)定，勞動合同的內容應符合我國勞動法律的規(guī)定。合營企業(yè)應按規(guī)定繳納中方職工的退休養(yǎng)老基金和待業(yè)保險基金，支付住房補助基金。合營企業(yè)應為本企業(yè)工會提供必要的活動條件。（二）、物資購買合營企業(yè)在批準的經營范圍內所需的原材料、燃料等物資，按照公平、合理的原則，可以在國內市場或者在國際市場購買。（三）、產品銷售合營企業(yè)可向國際市場或國內市場銷售產品，國家鼓勵合營企業(yè)向中國境外銷售產品，出口產品可由合營企業(yè)直接或與其有關的委托機構向國外市場出售，也可通過中國的外貿機構出售。合營企業(yè)產品也可在中國市場出售。（四）、財務會計制度合營企業(yè)的財務與會計制度，應根據中國有關法律和財務會計制度的規(guī)定，結合合營企業(yè)的情況加以制定，并報當地財政部門、稅務機關備案。合營企業(yè)會計年度采用日歷年制，自公歷每年1月1日至12月31日止為一個會計年度。合營企業(yè)會計采用國際通用的權責發(fā)生和借貸記帳法記帳。一切自制憑證、帳薄、報表必須用中文書寫，也可以同時用合營各方商定的一種外文書寫。合營企業(yè)原則上采用人民幣為記帳本位幣，經合營各方商定，也可以采用某一種外國貨幣為本位幣。（五）、利潤分配合營企業(yè)獲得的毛利潤，按中華人民共和國稅法規(guī)定繳納合營企業(yè)所得稅后，扣除合營企業(yè)章程規(guī)定的儲備基金、職工獎勵及福利基金、企業(yè)發(fā)展基金，凈利潤根據合營企業(yè)各方注冊資本的比例進行分配。合營企業(yè)以前年度的虧損未彌補前不得分配利潤。以前年度未分配的利潤，可并入本年度利潤分配。外國合營者在履行法律和協議、合同規(guī)定的義務后分得的凈利潤，在合營企業(yè)期滿或者中止時所分得的資金以及其他資金，可按合營企業(yè)合同規(guī)定的貨幣，按外匯管理條例匯往國外。五 中外合資經營企業(yè)的期限、解散和清算(一)、合營企業(yè)的期限從引導外商投資方向的意圖出發(fā)，我國對中外合資經營企業(yè)的期限按不同行業(yè)、不同情況作出不同的要求。屬于下列行業(yè)或情況的，合營各方應當在企業(yè)合同章程中約定合營期限：一是服務性行業(yè)，如飯店、公寓、寫字樓、娛樂飲食、出租汽車、彩擴洗像、維修、咨詢等；二是從事土地開發(fā)及經營房地產的；三是從事資源勘查開發(fā)的；四是國家規(guī)定限制投資項目的；五是法律、法規(guī)規(guī)定其他需要約定合營期限的。除上述規(guī)定以外的行業(yè)或情況，合營各方可以在合同中約定合營期限，也可以不約定合營期限。合營企業(yè)的合營期限，應根據項目的行業(yè)、投資額、投資風險和投資回收期的長短確定，一般項目的合營期限為十年至三十年。投資大、建設周期長、資金利潤率低的項目，由外國合營者提供先進技術或關鍵性技術生產尖端產品的項目，其合營期限可以延長到五十年。經國務院特別批準的可在五十年以上。從事土地開發(fā)建設并自行經營的項目，合營期限不超過有償取得的土地使用權期限；房地產開發(fā)建設后全部轉讓、出售的，合營期限應在開發(fā)建設并完成出售轉讓的合理期限內；資源勘探開發(fā)項目，期限應在批準的開發(fā)儲量開采完畢的合理期限內。合營各方如同意延長合營期限，應在合營期滿前六個月，向審批機構報送由合營各方授權代表簽署的延長合營期限的申請書。審批機構應在接到申請書之日起一個月內予以批復。合營企業(yè)經批準延長合營期限后，應按照《中華人民共和國中外合資經營企業(yè)登記管理辦法》的規(guī)定，辦理變更登記手續(xù)。(二)、合營企業(yè)的解散合營企業(yè)的合營期限屆滿。合營各方沒有提出延長合營期限的申請或其申請未獲批準的，合營企業(yè)解散。在合營期限內合營企業(yè)出現下列情況的，應由董事會提出解散申請書，報審批機構批準解散：1、企業(yè)發(fā)生嚴重虧損，無力繼續(xù)經營；2、合營一方不履行合營企業(yè)協議、合同、章程規(guī)定的義務，致使企業(yè)無法繼續(xù)經營；3、因自然災害、戰(zhàn)爭等不可抗力遭受嚴重損失，無法繼續(xù)經營；4、合營企業(yè)未達到其經營目的，同時又無發(fā)展前途；5、合營企業(yè)合同、章程所規(guī)定的其他解散原因已經出現。(三)、合營企業(yè)的清算合營企業(yè)解散之時應當清算，清算應依照《中外合資經營企業(yè)法實施條例》和對外貿易經濟合作部發(fā)布的《外商投資企業(yè)清算辦法》的規(guī)定進行。1、清算組織普通情況下，合營企業(yè)進行清算應由董事會組織清算委員會，清算委員會成員至少3人，從企業(yè)董事中選任或聘請有關專業(yè)人員組成。清算委員會的職權包括：清理企業(yè)財產、制定清算方案、通知債權人和公告、清理債權債務、分配企業(yè)財產等。如企業(yè)不能自行組織清算委員會或清算過程中出現嚴重障礙（包括企業(yè)被依法責令關閉解散），合營企業(yè)董事會、投資者或債權人可向企業(yè)審批機構申請?zhí)貏e清算，由企業(yè)審批機構組織中外投資者、有關機構的代表和有關專業(yè)人員成立清算委員會，清算委員會可召集企業(yè)權力機構會議和債權人會議商討有關事項。2、通知、公告及債權申報清算委員會應在法定期間內通知債權人，公告清算事項。債權人應在法定期限內申報債權，至企業(yè)剩余財產分配結束之時仍未申報債權的，視為放棄債權。3、財產分配合營企業(yè)財產在優(yōu)先撥付清算費用后，按下列順序清償：職工工資和勞動保險費；稅款；其他債務。清償全部債務后的剩余財產，按投資者的實際出資比例分配。4、清算終結清算工作完畢，清算委員會應制作清算報告，報合營企業(yè)董事會確認后，報企業(yè)審批機構備案。清算委員會將清算報告提交企業(yè)審批機構后，應向稅務機構、海關辦理注銷登記，并將清算報告附稅務機構、海關出具的注銷登記證明，報企業(yè)登記機構辦理企業(yè)注銷登記，繳銷營業(yè)執(zhí)照，并公告合營企業(yè)終止。第四節(jié) 中外合作經營企業(yè)法律制度一 中外合作經營企業(yè)的概念和特征(一)、中外合作經營企業(yè)的概念中外合作經營企業(yè)，是指外國合作者與中國合作者依照中國法律的規(guī)定，在中國境內舉辦的，按照合作企業(yè)合同的約定分配收益或產品、分擔風險和虧損的企業(yè)。中外合作經營企業(yè)簡稱 合作企業(yè) ，是外商投資企業(yè)中靈活性最大的一種企業(yè)類型。中外合作經營企業(yè)與中外合資經營企業(yè)同樣是由中方合作（合營）者與外方合作（合營）者依照中國法律在中國境內共同舉辦的外商投資企業(yè)，但是，合作企業(yè)在投資或合作條件、經營管理方式、利益分配和資產歸屬等方面與合營企業(yè)有很大差異：合作企業(yè)的合作者可以對企業(yè)投資或提供合作條件，合作者的經營管理權和利益的分配、風險和虧損的分擔均由合作企業(yè)合同約定，不依投資比例確定，所以，合作者的投資或合作條件不須計算比例；合作企業(yè)可以成立董事會作為權力機構行使經營管理權，也可以只設聯合管理機構管理；合作企業(yè)可約定外方合作者提前收回投資，合作期滿企業(yè)的全部固定資產歸中方合作者所有。合作企業(yè)具備諸多的靈活性使合作各方均可利用自身的優(yōu)勢和便利條件進行合作，達到投資小、見效快的效果。這種企業(yè)類型對中外合作者均具有相當的吸引力。(二)、中外合作經營企業(yè)的法律特征合作企業(yè)具備如下法律特征：1、合作企業(yè)是契約式企業(yè)。合作企業(yè)的合作各方不依其投資比例享有權利承擔義務。合作各方須依法訂立合作企業(yè)合同，合作企業(yè)合同是合作企業(yè)最重要的法律文件，是確定合作各方權利義務的基本依據，合作各方依照合作企業(yè)合同的約定投資或提供合作條件、分配收益或產品、分擔風險和虧損，按合作企業(yè)合同約定的經營管理方式經營管理企業(yè)，并依合作企業(yè)合同確定合作期滿后企業(yè)財產的歸屬，合作企業(yè)是契約式企業(yè)而非股權式企業(yè)。2、合作企業(yè)可以是法人企業(yè)，也可以是非法人企業(yè)。合作企業(yè)符合中國法律關于法人條件的規(guī)定的，依法取得中國法人資格。合作企業(yè)取得中國法人資格的，其企業(yè)組織形式為有限責任公司，除合作企業(yè)合同另有約定外，合作各方以其投資或者提供的合作條件為限對合作企業(yè)承擔責任，合作企業(yè)以其全部資產對合作企業(yè)的債務承擔責任。即便是采取有限責任公司形式的合作企業(yè)，合作各方也可對投資或合作條件、責任承擔的方式和比例、利潤分配等以合作企業(yè)合同加以約定。合作各方也可舉辦不具有法人資格的企業(yè)，不具有法人資格的合作企業(yè)及其合作各方，依照中國民事法律的有關規(guī)定承擔民事責任。通常認為，不具有法人資格的合作企業(yè)合作各方的關系是一種合伙關系。不具有法人資格的合作企業(yè)的合作各方的投資或者提供的合作條件，為合作各方分別所有。經合作各方約定，也可以共有，或者部分分別所有、部分共有。合作企業(yè)經營積累的財產，歸合作各方共有。合作企業(yè)以其全部財產對合作企業(yè)的債務承擔責任，合作各方依合作企業(yè)合同的約定，以各自所有的財產對合作企業(yè)承擔責任。3、合作企業(yè)由中國的合作者和外國的合作者共同舉辦。中方合作者是中國的企業(yè)或其他經濟組織，外方合作者是外國的企業(yè)和其他經濟組織或個人。在依法取得中國法人資格的合作企業(yè)中，外國合作者的投資一般不低于合作企業(yè)注冊資本的百分之二十五。在不具有法人資格的合作企業(yè)中，對合作各方向合作企業(yè)投資或者提供合作條件的具體要求，由對外貿易經濟合作部規(guī)定，不強求外方合作者的投資比例。二 中外合作經營企業(yè)的設立、變更和終止為保證中外合作經營企業(yè)的舉辦符合國家的發(fā)展政策和產業(yè)政策、符合國家關于指導外商投資方向的規(guī)定，保證中外各方合作者遵循平等互利原則舉辦合作企業(yè)，我國對中外合作經營企業(yè)的設立采取核準設立原則。(一)、設立合作企業(yè)的條件較之合營企業(yè)設立的條件要求，我國法律對設立合作企業(yè)的條件要求較為寬松。只要符合《指導外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產業(yè)指導目錄》的規(guī)定。并且不損害國家主權或社會公共利益，不危害國家安全，不對環(huán)境造成污染損害，不違反法律、行政法規(guī)或國家產業(yè)政策，即可設立合作企業(yè)。國家鼓勵舉辦產品出口的或者技術先進的生產型合作企業(yè)。(二)、設立合作企業(yè)的程序（一）、設立程序1、申請設立合作企業(yè)，應當由中國合作者向審查批準機關報送下列文件：（1）、設立合作企業(yè)的項目建議書， 并附送主管部門審查同意的文件；（2）、合作各方共同編制的可行性研究報告，并附送主管部門審查同意的文件；（3）、由合作各方的法定代表人或其授權的代表簽署的合作企業(yè)協議、合同、章程；（4）、合作各方的營業(yè)執(zhí)照或者注冊登記證明、資信證明及法定代表人的有效證明文件；（5）、合作各方協商確定的合作企業(yè)董事長、副董事長、董事或者聯合管理委員會主任、副主任、委員的人選名單；（6）、審查批準機關要求報送的其他文件。2、審批設立合作企業(yè)由對外貿易經濟合作部或者國務院授權的部門和地方人民政府審查批準。審查批準機關自收到規(guī)定的全部申請文件之日起四十五天內決定批準或不批準。對外貿易經濟合作部和國務院授權的部門批準設立的合作企業(yè)，由對外貿易經濟合作部頒發(fā)批準證書。國務院授權的地方人民政府批準設立的合作企業(yè)，由有關地方人民政府頒發(fā)批準證書，并自批準之日起三十天內將有關批準文件報送對外貿易經濟合作部備案。3、登記批準設立的合作企業(yè)應當依法向工商行政管理機關申請登記，領取營業(yè)執(zhí)照，合作企業(yè)即告成立。（二）、合作企業(yè)的協議、合同和章程合作企業(yè)的協議，是指合作各方對設立合作企業(yè)的原則和主要事項達成一致意見后形成的書面文件。合作企業(yè)合同，是指合作各方為設立合作企業(yè)就相互之間的權利義務關系達成一致意見后形成的書面文件。合作企業(yè)章程，是指按照合作企業(yè)合同的約定，經合作各方一致同意，約定合作企業(yè)的組織原則、經營管理方法等事項的書面文件。合作企業(yè)合同是合作各方權利義務的依據，是合作企業(yè)中最重要的法律文件，合作企業(yè)協議、章程的內容與合作企業(yè)合同不一致的，以合作企業(yè)合同為準。合作企業(yè)協議不是必要文件。合作企業(yè)協議、合同、章程自審查批準機關頒發(fā)批準證書之日起生效。合作企業(yè)合同應當載明下列事項：（1）、合作各方的名稱、注冊地、住所及法定代表人的姓名、職務、國籍（外國合作者是自然人的，其姓名、國籍和住所）；（2）、合作企業(yè)的名稱、住所、經營范圍；（3）、合作企業(yè)的投資總額，注冊資本，合作各方投資或者提供合作條件的方式、期限；（4）、合作各方投資或者提供的合作條件的轉讓；（5）、合作各方收益或者產品的分配、風險或者虧損的分擔；（6）、合作企業(yè)董事會或者聯合管理委員會的組成以及董事或者聯合管理委員會委員名額的分配，總經理及其他高級管理人員的職責和聘任、解聘辦法；（7）、采用的主要生產設備、生產技術及其來源；（8）、產品在中國境內銷售和境外銷售的安排；（9）、合作企業(yè)外匯收支的安排；（10）、合作企業(yè)的期限、解散和清算；（11）、合作各方其他義務以及違反合同的責任；（12）、財務、會計、審計的處理原則；（13）、合作各方之間爭議的處理；（14）、合作企業(yè)合同的修改程序。(三)、合作企業(yè)的變更在合作期限內，合作企業(yè)合作各方協商同意增減注冊資本，改為委托他人經營管理企業(yè)或協議、合同、章程有重大變更的，須經審查批準機關批準，并向工商行政管理機關辦理變更登記手續(xù)。(四)、合作企業(yè)的期限合作企業(yè)的期限由中外合作者協商確定，并在合作企業(yè)合同中訂明。由于合作企業(yè)一般有外方合作者先行回收投資、合作期滿企業(yè)的固定資產歸中方合作者所有的約定，所以，合作企業(yè)的經營期限對合作各方利益有很大影響，應在平等互利的基礎上協商確定。合作企業(yè)期限屆滿，合作各方協商同意要求延長合作期限的，應當在期限屆滿的一百八十天前向審查批準機關提出申請，說明原合作企業(yè)合同執(zhí)行情況，延長合作期限的原因，同時報送合作各方就延長的期限內各方的權利、義務等事項所達成的協議。審查批準機關應當自接到申請之日起三十天內，決定批準或者不批準。合作企業(yè)合同約定外國合作者先行回收投資，并且投資已經回收完畢的，合作企業(yè)期限屆滿不再延長；但是，外國合作者增加投資的，經合作各方協商同意，可向審查批準機關申請延長合作期限。經批準延長合作期限的，合作企業(yè)憑批準文件向工商行政管理機關辦理變更登記手續(xù)，延長的期限從期限屆滿后的第一天起計算。(五)、合作企業(yè)的終止合作企業(yè)因下列情形的出現而解散：1、合作期限屆滿；2、合作企業(yè)發(fā)生嚴重虧損，或者因不可抗力遭受嚴重損失，無力繼續(xù)經營；3、中外合作者一方或者數方不履行合作企業(yè)合同、章程規(guī)定的義務，致使合作企業(yè)無法繼續(xù)經營；4、合作企業(yè)合同、章程中規(guī)定的其他解散原因已經出現；5、合作企業(yè)違反法律、行政法規(guī)，被依法責令關閉。發(fā)生前述第2、第4種情形的，應當由合作企業(yè)的董事會或聯合管理委員會做出決定，報審查批準機關批準。發(fā)生前述第3種情形的，不履行合作企業(yè)合同、章程規(guī)定的義務的中外合作者一方或者數方，應當對履行合同的他方因此遭受的損失承擔賠償責任；履行合同的一方或者數方有權向審查批準機關提出申請，解散合作企業(yè)。合作企業(yè)終止，應對企業(yè)資產和債權債務清算，清算事宜依照《外商投資企業(yè)清算辦法》等有關法律、法規(guī)及合作企業(yè)合同、章程的規(guī)定辦理。清算完畢，合作企業(yè)應向工商行政管理機關辦理注銷登記手續(xù)。三 中外合作經營企業(yè)的各方出資(一)、合作企業(yè)合作各方的出資義務合作企業(yè)合作各方須依照法律的規(guī)定和合作企業(yè)合同的約定，向合作企業(yè)投資或提供合作條件，以使合作企業(yè)獲得物資基礎。在實踐中，合作各方往往約定由一方負責大部分或者全部投資，另一方提供較多的合作條件、投入少量資本或不投資。(二)、合作各方的出資方式合作各方向合作企業(yè)的投資或者提供的合作條件可以是貨幣，也可以是實物或者工業(yè)產權、專有技術、土地使用權等財產權利。合作各方應當以其自有的財產或者財產權利作為投資或者合作條件，對該投資或者合作條件不得設置抵押權或者其他形式的擔保。由于合作企業(yè)不是股權式企業(yè)，所以，合作企業(yè)合作各方的出資過程相當簡便，不必計算合作各方的出資比例。但是，在依法取得中國法人資格的合作企業(yè)中，外國合作者的投資一般不低于合作企業(yè)注冊資本的百分之二十五。(三)、合作各方的出資期限合作各方應當根據合作企業(yè)的生產經營需要，依照有關法律、行政法規(guī)，在合作企業(yè)合同中約定合作各方向合作企業(yè)投資或者提供合作條件的期限，可以約定一次性繳付，也可以約定分期繳付。合作各方沒有依約繳納投資或者提供合作條件的，由工商行政管理機關限期履行；限期屆滿仍未履行的，由審查批準機關撤銷合作企業(yè)的批準證書，工商行政管理機關吊銷合作企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照，并予以公告。未按照合作企業(yè)合同約定繳納投資或者提供合作條件的一方，應當向已按照合作企業(yè)合同約定繳納投資或者提供合作條件的他方承擔違約責任。合作企業(yè)的合作各方繳納投資或者提供合作條件后，由中國注冊會計師驗資，由合作企業(yè)出具出資證明書。(四)、合作各方權利的轉讓為維護合作關系的穩(wěn)定性，我國法律對合作企業(yè)合作各方權利的轉讓作了嚴格的限制，合作各方之間相互轉讓或者合作一方向合作他方以外的他人轉讓屬于其在合作企業(yè)合同中全部或部分權利的，須經合作他方書面同意，并報審查批準機關批準。審查批準機關應當自收到有關轉讓文件之日起三十天內決定批準或者不批準。四 中外合作經營企業(yè)的組織機構與經營管理(一)、合作企業(yè)的組織機構（一）、合作企業(yè)的權力機構1、權力機構的設置及成員較之合營企業(yè)，合作企業(yè)的組織機構存在更大的自主性和靈活性。合作企業(yè)設立董事會或聯合管理委員會作為企業(yè)的權力機構，按照合作企業(yè)章程的規(guī)定，決定合作企業(yè)的重大問題。法人型的合作企業(yè)，多數設立董事會為權力機構，而非法人型的合作企業(yè)，一般設聯合管理委員會作為企業(yè)的權力機構。董事會或聯合管理委員會成員不少于三人，由中外合作者參照其投資或提供的合作條件協商確定其名額的分配，然后，由合作各方依確定的名額自行委派或撤換董事會董事或聯合管理委員會委員。董事或者委員的任期由合作企業(yè)章程規(guī)定；但是，每屆任期不得超過三年。董事或者委員任期屆滿，委派方繼續(xù)委派的，可以連任。董事會董事長、副董事長或者聯合管理委員會主任、副主任的產生辦法由合作企業(yè)章程規(guī)定；中外合作者的一主擔任董事長、主任的，副董事長、副主任由他方擔任。董事長或主任是合作企業(yè)的法定代表人。董事長或者主任因特殊原因不能履行職務時，應當授權副董事長、副主任或者其他董事、委員對外代表合作企業(yè)。2、權力機構的議事規(guī)則董事會會議或者聯合管理委員會會議每年至少召開一次，由董事長或者主任召集并主持。董事長或者主任因特殊原因不能履行職務時，由董事長或者主任指定副董事長、副主任或者其他董事、委員召集并主持。三分之一以上董事或者委員可以提議召開董事會會議或者聯合管理委員會會議。董事會會議或者聯合管理委員會會議應當有三分之二以上董事或者委員出席方能舉行，不能出席董事會會議或者聯合管理委員會會議的董事或者委員應當書面委托他人代表其出席和表決。董事會會議或者聯合管理委員會會議作出決議，須經全體董事或者委員的過半數通過。董事或者委員無正當理由不參加又不委托他人代表其參加董事會會議或者聯合管理委員會會議的，視為出席董事會會議或者聯合管理委員會會議并在表決中棄權。召開董事會會議或者聯合管理委員會會議，應當在會議召開的十天前通知全體董事或者委員。董事會或者聯合管理委員會也可以用通訊的方式作出決議。為體現對合作各方利益的充分保護，合作企業(yè)董事會或聯合管理委員會的議決事項分為特殊事項和普通事項，特殊事項須由出席會議的董事或委員一致通過方可作出決議。下列事項由出席董事會會議或者聯合管理委員會會議的董事或者委員一致通過，方可作出決議：（1）、合作企業(yè)章程的修改；（2）、合作企業(yè)注冊資本的增加和減少；（3）、合作企業(yè)的解散；（4）、合作企業(yè)的資產抵押；（5）、合作企業(yè)合并、分立和變更組織形式；（6）、合作各方約定由董事會會議或者聯合管理委員會會議一致通過方可作出決議的其他事項。其他事項的議事方式和表決程序由合作企業(yè)章程規(guī)定。（二）、合作企業(yè)的經營管理機構合作企業(yè)設總經理一人，負責合作企業(yè)的日常經營管理工作，對董事會或者聯合管理委員會負責。合作企業(yè)的總經理由董事會或者聯合管理委員會聘任、解聘。總經理及其他高級管理人員可以由中國公民擔任，也可以由外國公民擔任。經董事會或者聯合管理委員會聘任，董事或者委員可以兼任合作企業(yè)的總經理或者其他高級管理職務?？偨浝砑捌渌呒壒芾砣藛T不勝任工作任務的，或者有營私舞弊或者嚴重失職行為的，經董事會或者聯合管理委員會決議，可以解聘；給合作企業(yè)造成損失的，應當依法承擔責任。（三）、合作企業(yè)的委托管理制度合作企業(yè)的委托管理有兩種形式：一種是合作企業(yè)委托一方合作者全權進行經營管理，除重大事項由合作者各方共同決策外，其他事務由受托方決定，其他合作方不參與企業(yè)的經營管理活動；另一種是合作企業(yè)委托合作各方以外的他人經營管理企業(yè)，合作企業(yè)享有全部收益，承擔全部風險，并支付受托方經營管理費用。合作企業(yè)成立后委托合作各方以外的他人經營管理的，必須經董事會或聯合管理委員會一致同意，并與受托人簽訂委托經營管理合同。合作企業(yè)應當將董事會或者聯合管理委員會的決議、簽訂的委托經營管理合同，連同被委托人的資信證明等文件，一并報送審查批準機關批準。審查批準機關應當自收到有關文件之日起三十天內決定批準或者不批準。為落實受托方的責任，委托經營管理合同除約定委托管理要達到的各項經濟、技術指標外，一般要求受托方提交一定數額的委托管理風險抵押金，當受托方的經營管理活動給合作企業(yè)造成的虧損超過約定數額時，合作企業(yè)可收繳受托方的風險抵押金。(二)、合作企業(yè)的經營管理（一）、合作企業(yè)的物資購買和產品銷售合作企業(yè)在經批準的經營范圍內所需的原材料、燃料等物資，可以在國內市場購買，也可以在國際市場購買，合作企業(yè)在國際國內市場購買生產所需的物資時，應奉行公平、合理的原則，防止低價出售產品，高價買進原料。合作企業(yè)生產的產品可在國內銷售，也可在國際市場銷售，國家鼓勵合作企業(yè)向國際市場銷售其產品。合作企業(yè)可以自行向國際市場銷售其產品也可以委托國外的銷售機構或者中國的外貿公司代銷或者經銷其產品。（二）、合作企業(yè)的財務管理合作企業(yè)應當在中國境內設置會計帳簿，依照規(guī)定報送會計報表，并接受財政稅務機關的監(jiān)督。不具有法人資格的合作企業(yè)應當在合作企業(yè)所在地設置統一的會計帳簿；合作各方還應當設置各自的會計帳簿。合作企業(yè)不在中國境內設置會計帳簿的，財政稅務機關可以處以罰款，工商行政管理機關可以責令停止營業(yè)或者吊銷其營業(yè)執(zhí)照。（三）、合作企業(yè)的勞動用工管理合作企業(yè)職工的錄用、辭退、報酬、福利、勞動保護、勞動保險等事項，應當依法通過訂立合同加以規(guī)定。合作企業(yè)的職工依法建立工會組織，開展工會活動，維護職工的合法權益。合作企業(yè)應為本企業(yè)工會提供必要的活動條件。五 中外合作經營企業(yè)的收益分配與投資回收(一)、合作企業(yè)的收益分配合作企業(yè)的收益分配比合營企業(yè)有很大的靈活性：合營企業(yè)以合營各方的投資比例確定分配比例，而合作企業(yè)依合同約定的比例分配收益，且該分配比例在合作期限內可以逐步變化；合營企業(yè)分配收益的方式僅是分配利潤，而合作企業(yè)的分配方式包括分配利潤、分配產品或分配產值等。（一）、合作企業(yè)收益分配的比例合作企業(yè)收益分配的比例由合作各方在企業(yè)合同中約定。合作各方依據各方的投資和合作條件的提供，各方對企業(yè)經營管理事務的承擔等因素協商確定收益分配比例。合作各方可以約定在合作經營期限內始終按同一比例分配收益，也可約定在合作期限內的不同時期實行不同的分配比例，或逐年提高某些合作方的分配比例。（二）、合作企業(yè)收益分配的方式合作企業(yè)的收益分配方式由企業(yè)合同確定。一般的合作企業(yè)，各方往往約定以利潤分成；合作開發(fā)自然資源的企業(yè)或產品在國際市場暢銷的企業(yè)，合作各方往往約定以產品分成；合作各方還可約定采用產值分成等其他方式。產值分成即合作各方分享產品銷售的總值。合作企業(yè)采用產品分成或其他方式分配收益的，應當按照稅法的有關規(guī)定，計算應納稅額。(二)、合作企業(yè)的投資回收合作企業(yè)的合作各方往往約定合作期滿時，企業(yè)清算后剩余的固定資產全部無償歸中方合作者所有，與此相適應，為了保證外方合作者的利益，合作各方可約定允許外方合作者在合作期限內先行回收其投資。外方合作者在合作期限內先行回收投資并不影響其分享合作企業(yè)的利益。合作企業(yè)外方合作者在合作期限內先行回收投資的方式包括：1、在按照投資或者提供合作條件進行分配的基礎上，在合作企業(yè)合同中約定擴大外國合作者的收益分配比例；2、經財政稅務機關按照國家有關稅收的規(guī)定審查批準，外國合作者在合作企業(yè)繳納所得稅前回收投資；3、經財政稅務機關批準，外國合作者以分取合作企業(yè)固定資產折舊費的方式回收投資。雖然法律規(guī)定外國合作者在合作期限內先行回收投資的，中外合作者應當依照有關法律的規(guī)定和合作企業(yè)合同的約定，對合作企業(yè)的債務承擔責任，但是，外國投資者在經營期限內先行回收投資，必然會加重中方合作者的風險，對合作企業(yè)債權人的利益保障也將減弱，為此，合作各方在同意外方合作者提前回收的同時，往往需要約定外方合作者對風險和虧損責任的具體分擔方式，或要求外方合作者提供相應的財產擔保，防止外方合作者在收回全部或部分投資后，把風險責任實際留給中方合作者。不論外方合作者以何種方式先行回收投資，均須在合作企業(yè)有盈利的情形之下才可進行，合作企業(yè)的虧損未彌補前外國合作者不得先行回收投資。外國合作者提出先行回收投資的申請，應當具體說明先行回收投資的總額、期限和方式，經財政稅務機關審查同意后，報審查批準機關審批。第五節(jié) 外資企業(yè)法律制度一 外資企業(yè)的概念及其法律特征(一)、外資企業(yè)的概念外資企業(yè)是指依照中國有關法律在中國境內設立的全部資本由外國投資者投資的企業(yè)，不包括外國的企業(yè)和其他經濟組織在中國境內的分支機構。外資企業(yè)與合營企業(yè)、合作企業(yè)的最大區(qū)別在于外資企業(yè)中沒有中方的合營、合作者。外國投資者選擇設立外資企業(yè)，往往是為了方便管理、控制生產技術和銷售等，而對于東道國來說，外商舉辦外資企業(yè)，同樣能為東道國帶來建設資金、技術和管理經驗、外匯收入等好處，所以，我國允許外國投資者舉辦外資企業(yè)。當然，由于我國允許舉辦外資企業(yè)的根本目的是為了擴大對外經濟合作和技術交流，促進中國國民經濟的發(fā)展，所以，我國對外資企業(yè)既要保護其合法權益，又要依法對其進行監(jiān)管。(二)、外資企業(yè)的法律特征外資企業(yè)具有如下法律特征：（一）、外資企業(yè)是全部資本由外國投資者投資的企業(yè)。外資企業(yè)中沒有中方投資者。外國投資者指外國的企業(yè)、其他經濟組織或個人。外資企業(yè)可以是只由一個外國投資者單獨投資舉辦，也可以是多個外國投資者共同投資舉辦。（二）、外資企業(yè)是中國的企業(yè)。外資企業(yè)依照中國法律在中國境內設立，是中國的企業(yè)，中國法律對其行使屬人管轄權。外資企業(yè)不是外國企業(yè)。（三）、外資企業(yè)是獨立的企業(yè)組織，以本企業(yè)的名義獨立進行經營活動，符合法人條件的外資企業(yè)可取得中國法人資格。外資企業(yè)不是外國的企業(yè)或其他經濟組織在中國境內的分支機構。(三)、外資企業(yè)的法律地位外資企業(yè)符合中國法律關于法人條件的規(guī)定的，依法取得中國法人資格。不符合法人條件的外資企業(yè)沒有法人資格。也就是說，我國允許設立法人型的外資企業(yè)和非法人的外資企業(yè)。外資企業(yè)與國內的其他企業(yè)具有平等的法律地位。二 外資企業(yè)的設立、變更和終止(一)、外資企業(yè)的設立（一）、設立外資企業(yè)的條件隨著我國經濟的發(fā)展和對外開放的拓展，我國允許外商設立外資企業(yè)的領域逐漸放寬，特別是為了盡快加入世界貿易組織，我國對原來立法中對外資企業(yè)設立的條件要求等規(guī)定作了修改?，F在，對設立外資企業(yè)的行業(yè)要求是必須按照國家指導外商投資方向的規(guī)定及外商投資產業(yè)指導目錄執(zhí)行。即設立外資企業(yè)的條件是：有利于中國國民經濟的發(fā)展，能夠取得顯著的經濟效益，符合《指導外商投資方向暫行規(guī)定》和執(zhí)行《外商投資產業(yè)指導目錄》。當然，設立外商投資企業(yè)不能損害我國國家主權和國家利益，所以，申請設立外資企業(yè)，有下列情況之一的，不予批準：1、有損中國主權或者社會公共利益的；2、危及中國國家安全的；3、違反中國法律法規(guī)的；4、不符合中國國民經濟發(fā)展要求的；5、可能造成環(huán)境污染的。國家鼓勵外資企業(yè)采用先進技術和設備，從事新產品開發(fā)，實現產品升級換代，節(jié)約能源和原材料，并鼓勵舉辦產品出口的外資企業(yè)。（二）、設立外資企業(yè)的申請設立外資企業(yè)必然需要我國供應能源、土地、原材料等，所以，我國法律要求外國投資者在向審批機關提出設立企業(yè)申請前，應向擬設立外資企業(yè)所在地的縣級或縣級以上地方人民政府提交報告，報告內容包括：設立外資企業(yè)的宗旨；經營范圍、規(guī)模；生產產品；使用的技術設備；用地面積及要求；需要用水、電、煤、煤氣或者其他能源的條件及數量；對公共設施的要求等?？h級或者縣級以上地方人民政府應當在收到外國投資者提交的報告之日起30天內以書面形式答復外國投資者。申請設立的外資企業(yè)，其產品涉及出口許可證、出口配額、進口許可證或者屬于國家限制進口的，應當依照有關管理權限事先征得對外經濟貿易主管部門的同意。外國投資者的報告獲得擬設立企業(yè)所在地的人民政府答復同意后，外國投資者應當通過擬設立外資企業(yè)所在地的縣級或縣級以上地方人民政府向審批機關提出設立外資企業(yè)的申請，并報送設立外資企業(yè)申請書、可行性研究報告、外資企業(yè)章程等文件。兩個或兩個以上外國投資者共同申請設立外資企業(yè)，應當將其簽訂的合同副本報送審批機關備案。（三）、設立外資企業(yè)的審批和登記設立外資企業(yè)的審批機關是對外貿易經濟合作部和國務院授權的省、自治區(qū)、直轄市和計劃單列市、經濟特區(qū)人民政府。審批機關在收到申請設立外資企業(yè)的全部文件之日起90天內決定批準或者不批準。決定批準的，發(fā)給批準證書。設立外資企業(yè)的申請經審批機關批準后，外國投資者應當在收到批準證書之日起30天內向工商行政管理機關申請登記，領取營業(yè)執(zhí)照。外資企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為該企業(yè)成立日期。外國投資者在收到批準證書之日起滿30天未向工商行政管理機關申請登記的，外資企業(yè)批準證書自動失效。（四）、外資企業(yè)的用地外資企業(yè)的用地，由外資企業(yè)所在地的縣級或者縣級以上地方人民政府根據本地區(qū)的情況審核后，予以安排。外資企業(yè)在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起30天內，可持批準證書和營業(yè)執(zhí)照到外資企業(yè)所在地縣級或者縣級以上地方人民政府的土地管理部門辦理土地使用手續(xù)，領取土地證書。外資企業(yè)在經營期限內未經批準，其土地使用權不得轉讓。外資企業(yè)在領取土地證書時，應當向其所在地土地管理部門繳納土地使用費，外資企業(yè)使用經過開發(fā)的土地，還應一次性或者分年繳付土地開發(fā)費。外資企業(yè)的土地使用年限，與經批準的該外資企業(yè)的經營期限相同。(二)、外資企業(yè)的變更外資企業(yè)的分立、合開或者由于其他原因導致資本發(fā)生重大變動，須經審批機關批準，并應當聘請中國的注冊會計師驗證和出具驗資報告；經審批機關批準后，向工商行政管理機關辦理變更登記手續(xù)。外資企業(yè)注冊資本的增加、減少或轉讓，須經審批機關批準，并向工商行政管理機關辦理變更登記手續(xù)。(三)、外資企業(yè)的經營期限外資企業(yè)的經營期限，根據不同行業(yè)和企業(yè)的具體情況，由外國投資者在設立外資企業(yè)的申請書中擬訂，經審批機關批準。我國立法未規(guī)定外資企業(yè)的最長經營期限。外資企業(yè)的經營期限，從其營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起計算。外資企業(yè)經營期滿需要延長經營期限的，應當在距經營期滿180天前向審批機關報送延長經營期限的申請書。由審批機關在收到申請書之日起30天內決定批準或不批準。外資企業(yè)經批準延長經營期限的，應當自收到批準延長期限文件之日起30天內，向工商行政管理機關辦理變更登記手續(xù)。(四)、外資企業(yè)的終止和清算外資企業(yè)破產的，應予終止，參照我國有關企業(yè)破產的法律、法規(guī)進行清算。外資企業(yè)違反中國法律、法規(guī)，危害社會公共利益被依法撤銷的，應依照中國有關規(guī)定進行清算。外資企業(yè)發(fā)生下列情形的，應自行提交終止申請書，報審批機關核準終止：1、經營期限屆滿；2、經營不善，嚴重虧損，外國投資者決定解散；3、因自然災害、戰(zhàn)爭等不可抗力而遭受嚴重損失，無法繼續(xù)經營；4、外資企業(yè)章程規(guī)定的其他解散事由已經出現。審批機關對終止申請作出核準的日期為企業(yè)的終止日期。外資企業(yè)自行申請終止的，應當在終止之日起15天內對外公告并通知債權人，并在終止公告發(fā)出之日起15天內，提出清算程序、原則和清算委員會人選，報審批機關審核后進行清算。清算委員會應當由外資企業(yè)的法定代表人、債權人代表以及有關主管機關的代表組成，并聘請中國的注冊會計師、律師等參加。清算委員會行使接管并清理企業(yè)財產、制定清算方案、清償債務、分配剩余財產等職權。外資企業(yè)清算處理財產時，在同等到條件下，中國的企業(yè)或者其他經濟組織有優(yōu)先購買權。外資企業(yè)在清算結束之前，外國投資者不得將該企業(yè)的資金匯出或者攜出中國境外，不得自行處理企業(yè)的財產。外資企業(yè)清算結束，其資產凈額和剩余財產超過注冊資本的部分視同利潤，應當依照中國稅法繳納所得稅。外資企業(yè)清算結束，應當向工商行政管理機關辦理注銷登記手續(xù)，繳銷營業(yè)執(zhí)照。三 外資企業(yè)的組織形式與注冊資本(一)、外資企業(yè)的組織形式《外資企業(yè)法實施細則》規(guī)定： 外資企業(yè)的組織形式為有限責任公司。經批準也可以為其他責任形式 。外資企業(yè)采取有限責任公司形式的，外國投資者以其認繳的出資額為限對外資企業(yè)承擔責任，外資企業(yè)以其全部資產對企業(yè)的債務承擔責任，采取有限責任公司形式的外資企業(yè)是中國的企業(yè)法人。實踐中，大多數的外資企業(yè)都采取有限責任公司形式。我國《公司法》規(guī)定，除國有獨資公司外，設立有限責任公司須有2個以上的股東。而《外資企業(yè)法》未限定外資企業(yè)投資者的最低人數，即單個投資主體也可舉辦外資企業(yè)。依特別法優(yōu)于普通法的原則，外資企業(yè)采取有限責任公司形式的，可以出現單個投資主體的有限責任公司，即一人公司。外資企業(yè)經批準采取其他責任形式，一般是指獨資企業(yè)、合伙企業(yè)形式。外資企業(yè)為其他責任形式的，外國投資者對企業(yè)的責任適用中國法律、法規(guī)的規(guī)定。對于外資企業(yè)的組織機構，我國法律未作規(guī)定，由外國投資者自主設置?！锻赓Y企業(yè)法實施細則》僅對外資企業(yè)的法定代表人作了規(guī)定，即：外資企業(yè)的法定代表人是依照其章程規(guī)定，代表外資企業(yè)行使職權的負責人。法定代表人無法履行其職權時，應當以書面形式委托代理人，代其行使職權。(二)、外資企業(yè)的注冊資本嚴格意義上講，外資企業(yè)的注冊資本僅指采取有限責任公司形式的法人型外資企業(yè)的注冊資本，非法人的外資企業(yè)無所謂注冊資本。外資企業(yè)的注冊資本，是指為設立外資企業(yè)在工商行政管理機關登記的資本總額，即外國投資者認繳的全部出資額。外資企業(yè)的注冊資本要與其經營規(guī)模相適應，注冊資本與投資總額的比例應參照執(zhí)行《關于中外合資經營企業(yè)注冊資本與投資總額比例的暫行規(guī)定》。為鼓勵外商投資，減少外資企業(yè)債權人的風險，我國法律規(guī)定，外資企業(yè)可以增加注冊資本，但是，外資企業(yè)在經營期內不得減少其注冊資本，因投資總額和生產規(guī)模等發(fā)生變化，確需減少的，須經審批機關批準。外資企業(yè)將其財產或者權益對外抵押、轉讓，須經審批機關批準并向工商行政管理機關備案。四 外資企業(yè)的出資方式與出資期限(一)、外資企業(yè)的出資方式外國投資者對外資企業(yè)的出資方式包括：1、貨幣出資。外國投資者可以用可自由兌換的外幣出資，經審批機關批準，外國投資者也可以用其從中國境內舉辦的其他外商投資企業(yè)獲得的人民幣利潤出資。2、實物出資。外國投資者可以機器設備等實物作價出資，該機器設備應當是外資企業(yè)生產所必需的設備，且該機器設備的作價不得高于同類機器設備當時的國際市場正常價格。3、工業(yè)產權、專有技術出資。外國投資者可以自己所有的工業(yè)產權、專有技術作價出資，該工業(yè)產權、專有技術的作價應與國際上通常的作價原則相一致。為避免技術資本的比例過高影響企業(yè)正常運作，外資企業(yè)以工業(yè)產權、專有技術作價出資的，其作價金額不得超過外資企業(yè)注冊資本的20%。(二)、外資企業(yè)的出資期限外國投資者繳付出資的期限應當在設立外資企業(yè)申請書和外資企業(yè)章程中載明。外國投資者可以分期繳付出資，但最后一期出資應當在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起3年內繳清。其中第一期出資不得少于外國投資者認繳出資額的15%，并應當在外資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起90天內繳清。其他各期出資，外國投資者也應如期繳付。外國投資者繳付每期出資后，外資企業(yè)應當聘請中國的注冊會計師驗證，并出具驗資報告，報審批機關和工商行政管理機關備案。外國投資者未能在規(guī)定期限內繳付第一期出資，或者無正當理由逾期30天不繳付其他各期出資的，外資企業(yè)批準證書即自動失效。外資企業(yè)應當向工商行政管理機關辦理注銷登記手續(xù)，繳銷營業(yè)執(zhí)照，不辦理注銷登記手續(xù)和繳銷營業(yè)執(zhí)照的，由工商行政管理機關吊銷其營業(yè)執(zhí)照，并予以公告。外國投資者有正當理由要求延期出資的，應當經審批機關同意，并報工商行政管理機關備案。五 外資企業(yè)的經營管理我國依法保護外資企業(yè)的財產所有權、經營管理權、收益權等各項合法權利，同時，我國也依法對外資企業(yè)實行監(jiān)督管理，外資企業(yè)的各項經營管理必須依法進行。(一)、外資企業(yè)的物資購買與產品銷售外資企業(yè)有權自行決定在中國或國際市場購買本企業(yè)自用的機器設備、原材料等物資。外資企業(yè)在中國購買物資的，在同等條件下，享受與中國企業(yè)同等的待遇。外資企業(yè)進口物資以及技術勞務的，價格不得高于當時的國際市場同類物資及技術勞務的正常價格。外資企業(yè)可以在中國市場銷售其產品。國家鼓勵外資企業(yè)出口其生產的產品。外資企業(yè)有權自行出口本企業(yè)生產的產品，也可以委托中國的外貿公司代銷或者委托中國境外的公司代銷。外資企業(yè)可以自行在中國銷售本企業(yè)生產的產品，也可以委托商業(yè)機構代銷其產品。外資企業(yè)的出口產品價格，由外資企業(yè)參照當時的國際市場價格自行確定，但不得低于合理的出口價格。用高價進口、低價出口等方式逃避稅收的，稅務機關有權根據稅法規(guī)定，追究其法律責任。(二)、外資企業(yè)的財務會計外資企業(yè)應當依照中國法律、法規(guī)和財政機關的規(guī)定，建立財務會計制度并報其所在地財政、稅務機關備案。外資企業(yè)的自制會計憑證、會計賬簿和會計報表，應當用中文書寫；用外文書寫的，應當加注中文。外資企業(yè)應當在企業(yè)所在地設置會計賬簿，并接受財政、稅務機關的監(jiān)督。外資企業(yè)應當獨立核算。外資企業(yè)的年度會計報表和清算會計報表，應當依照中國財政、稅務機關的規(guī)定編制。以外幣編報會計報表的，應當同時編報外幣折合為人民幣的會計報表。會計報表和清算會計報表，應當聘請中國的注冊會計師進行驗證并出具報告。會計報表和清算會計報表，連同中國的注冊會計師出具的報告，應當在規(guī)定的時間內報送財政、稅務機關，并報審批機關和工商行政管理機關備案。外資企業(yè)應當向財政、稅務機關報送年度資產負債表和損益表，并報審批機關和工商行政管理機關備案。外資企業(yè)依照中國稅法規(guī)定繳納所得稅后的利潤，應當提取儲備基金和職工獎勵及福利基金。儲備基金的提取比例不得低于稅后利潤的10%，當累計提取金額達到注冊資本的50%時，可以不再提取。職工獎勵及福利基金的提取比例由外資企業(yè)自行確定。外資企業(yè)以往會計年度的虧損未彌補前，不得分配利潤；以往會計年度未分配的利潤，可與本會計年度可供分配的利潤一并分配。(三)、外資企業(yè)的外匯管理外資企業(yè)應當遵守國家外匯管理制度。外資企業(yè)憑工商行政管理機關發(fā)給的營業(yè)執(zhí)照，在中國境內可以經營外匯業(yè)務的銀行開立賬戶，由開戶銀行監(jiān)督收付。外資企業(yè)的外匯收入，應當存入其開戶銀行的外匯賬戶；外匯支出，應當從其外匯賬戶中支付。外資企業(yè)因生產和經營需要在中國境外的銀行開立外匯賬戶，須經中國外匯管理機關批準，并依照中國外匯管理機關的規(guī)定定期報告外匯收付清況和提供銀行對賬單。外資企業(yè)中的外籍職工和港澳臺職工的工資和其他正當的外匯收益，依照中國稅法納稅后，可以自由匯出。(四)、外資企業(yè)的勞動用工管理外資企業(yè)有勞動用工自主權，外資企業(yè)雇用職工須遵守中國的勞動法律，不得雇用童工。外資企業(yè)在中國境內雇用職工，企業(yè)和職工雙方應當依照中國的法律、法規(guī)簽訂勞動合同。合同中應當訂明雇用、辭退、報酬、福利、勞動保護、勞動保險等事項。外資企業(yè)的職工有權依照《中華人民共和國工會法》的規(guī)定，建立基層工會組織，開展工會活動。外資企業(yè)應當為本企業(yè)工會提供必要的活動條件，并每月按照企業(yè)職工實發(fā)工資總額的2%撥交工會經費。
解放軍文職招聘考試國際經濟法的基本涵義-解放軍文職人員招聘-軍隊文職考試-紅師教育
發(fā)布時間：2017-09-20 12:42:03一、狹義說：認為國際經濟法是國際公法的新分支。認為國際經濟法只是調整國家政府相互之間、國際組織相互之間以及國家政府與國際組織之間經濟關系的法律規(guī)范，是適用于經濟領域的國際公法。國際經濟法的主體與國際公法的主體完全一致，是國家或國際組織。國際經濟法的內容限于調整國際經濟關系的各種國際公約、條約、協定以及屬于公法性質的各種國際慣例。持此類觀點的主要代表物有英國的施瓦曾伯格、日本的金澤良雄以及法國的卡羅等人。二、廣義說：認為國際經濟法是調整國際（跨國）經濟關系的國際法、國內法的邊緣性綜合體。認為國際經濟法是調整超越一國國境的經濟交往的法律規(guī)范。其調整的對象，不僅限于國家政府之間、國際組織之間以及國家政府與國際組織之間的經濟關系，而且包括大量的分屬于不同國家的個人之間、法人之間、個人與法人之間以及他們與異國政府或國際組織之間的各種經濟關系。國際經濟法的主體，不但包括從事跨越國境的經濟交往的國家政府與國際組織，而且包括從事此種交往的一切自然人和法人。國際經濟法的內容并不僅僅局限于調整國際（跨國）經濟關系的各種國際公約、條約、協定以及屬于公法性質的各種國際慣例專屬于單一的國際公法，還包括用以調整一切跨越國境的經濟關系的國際私法、國際商法和國際商務慣例，以及各國經濟法、民商法的涉外部分。它不僅僅是適用于經濟領域的國際公法。它的內涵和外延，早已大大地突破了國際公法單一門類或單一學科的局限，而擴及于或涉及到國際私法、國際商法以及各國的民商法、經濟法等，形成一種多門類、跨學科的邊緣性綜合體。持此類觀點的主要代表人物，有美國的杰塞普、斯泰納、杰克遜、洛文費爾德以及日本的櫻井雅夫等人。三、對以上兩大學派觀點的分析。持狹義說的學者，按照傳統的法學分科的標準，嚴格地劃清國際法與國內法、 公法 與 私法 的界限，認為國際經濟法乃是國際公法的一個新分支。理論上說，這種主張具有界限分明、避免混淆的長處。但在當今國際經濟交往的客觀情況下，卻存在著不切實際的缺陷。國際經濟法，是一個涉及國際法與國內法、 公法 與 私法 、國際商法與各國涉外經濟法等多種法律規(guī)范的邊緣性綜合體。這門新興學科的邊緣性和綜合性，是國際經濟法律關系本身極其錯綜復雜這一客觀存在的忠實反映，也是科學地調整這種復雜關系的現實需要。而對這種客觀現實，就不應拘泥于法學的傳統分科，把實際上由多門類法學犬牙交錯和相互滲透而構成的這一邊緣性綜合體，全盤納入某個單一傳統分科的狹窄框架，視為該單一分科的簡單分支，進行純概念的論證；或者，把這一有機的邊緣性綜合體，加以人為的割裂，分別納入各傳統學科，進行相互隔絕的純學理的探討。相反，作為當代的法律學人，理應根據這一邊緣性綜合體自身固有的本質和特點，堅持理論與實際緊密結合的科學方法，以當代國際經濟交往中涌現的各種現實法律問題作為中心，嚴格按照其本來面貌和現實需要，打破法學傳統分科的界限，對原先分屬各門各類的有關法律規(guī)范，進行跨學科的綜合研究和探討。只有這樣，才能學以致用，切實有效地解決各種理論問題和實務問題。持廣義說的學者們遵循學以致用、切實有效地解決現實法律問題的研究途徑，從方法論上說，是面向實際、有所創(chuàng)新和可資借鑒的，但是，其中某些美國學者的基本立場卻帶有濃烈的殖民主義、擴張主義、霸權主義氣息；或者貌似 客觀 、 公正 實則為美國的霸權主義和強權政治曲為辯解。這是應當批判的。由此可見，應順應國際經濟秩序除舊布新的歷史潮流，對待國際經濟法的現有知識和現有體系， 拿來主義 與消化主義并重，逐步創(chuàng)立起以馬克思主義為指導的、體現第三世界共同立場的、具有中國特色的國際經濟法學科新體系。例解：甲國的A公司在乙國投資建廠，這種國際性投資活動受到那些法律規(guī)范的調整和制約？答：①受到東道國乙國制定的用以調整境內外國人投資的各種法律規(guī)范的調整。按照國際公法上公認的領域管轄權原則，A公司的上述投資活動要遵守乙國的涉外投資法、外匯管理法、涉外稅法等。②受到甲國國內立法的約束。例如海外投資保險法、擔保法等。③涉及到國內、國際貿易法。包括有關國家的國內法，諸如合同法、買賣法、以及有關的國際公約和國際商務慣例。④還會涉及到國內、國際稅收法律。A公司在乙國投資所得利潤，按國際上公認的來源地稅收管轄權原則和住所地稅收管轄權原則，應當依照甲、乙兩國的所得稅法繳納稅款。同時，為了避免重復征稅，兩國之間和國際上各國常常會簽訂關于國際稅收等各種條約，成為跨國稅收的依據。⑤涉及到民商事訴訟和仲裁法律規(guī)范。根據國際公認的用盡當地行政及司法救濟原則，應當優(yōu)先適用乙國制定的法律適用條例、沖突法規(guī)范或國際私法規(guī)范。如果當地救濟手段已經用盡，或爭端雙方事先另有約定，則可適用有關國際條約和國際慣例。
