考試法律常識之民法(25):意思表示的要素
法律行為以意思表示為要素,無意思表示則無法律行為。而所謂意思表示的要素,指構(gòu)成意思表示不可或缺的因素。單純內(nèi)心的意思非意思表示,須將該內(nèi)心的法效意思以外界可得而知的方式表示于外,方可成立意思表示。據(jù)此,意思表示的要素有二:第一,內(nèi)心意思;第二,表示行為。內(nèi)心意思的要素有三:①行為意思(受意志控制之實施行為的意識);②表示意思(意識到自己的行為具有民法上的意義);③效果意思(行為所追求的特定法律效果之意識)。表示行為的方式有二:①明示(以文字、語言或特定符號表明內(nèi)心意思);②默示。默示的意思表示又分為兩種:(a)推定(以特定行為表明內(nèi)心意思);(b)沉默(在法律明確規(guī)定或者當(dāng)事人事先約定時,通過沉默表明內(nèi)心意思)。1.缺乏行為意思,即不存在意思表示。例1甲、乙出差時同居一室,甲夢話曰:“乙,把我戴的這塊手表贈送給你!”乙聞言后答曰:“我要了,多謝姐姐!”①甲在說夢話,欠缺行為意思,甲對乙所說的夢話不屬于意思表示,不是要約,乙尚未取得承諾的資格。甲、乙間的贈與合同不成立。②行為意思,指表意人自覺地控制其身體動靜的意思。無行為意思,則無意思表示。例2局長甲對下屬乙說:“我是表哥。這塊手表我戴了10年,質(zhì)量非常好,現(xiàn)我手頭緊,3萬元賣給你,如何?”乙不情愿,但乙患有一種疾病,內(nèi)心煎熬時會不由自主地做連續(xù)點頭狀。甲見乙連續(xù)點頭如雞啄米,高興離去。①甲、乙間的買賣合同不成立。因為乙的點頭不受其意志控制,無行為意思,不能認定為推定的意思表示(承諾)。②同樣,強執(zhí)他人之手于合同書上簽名、摁手印{物理強制),被強制者無行為意思,無意思表示。與此相對,因脅迫為意思表示(心理強制),被脅迫者有行為意思,其表示可構(gòu)成意思表示。欠缺表示意思或者表示意思存在瑕疵,能否成立意思表示?“意思說”與“表示說”的觀點不同。(1)“意思說”略謂,解釋意思表示時,應(yīng)探究意思表示人的內(nèi)心真意。若表意人內(nèi)心無表示意思,則不存在意思表示。(2)“表示說”略謂,解釋意思表示時,應(yīng)探究表示行為的客觀含義(以意思表示相對人合理理解和信賴的內(nèi)容為準)??v使表意人內(nèi)心無表示意思,只要經(jīng)由解釋的表示行為包含表示意思,不影響意思表示的成立。但表意人可因重大誤解主張撤銷。“表示說”為當(dāng)今通說。特別提示采“意思說”,也是迄今為止的唯一考題。本書的意見是,只要沒有更換出題人,對“意思表示的要素”這一知識點,還是按照“意思說”把握。例3甲、乙彩排劇本。甲對乙念劇本臺詞:“你欠我的10萬塊錢,就算送你了?!币乙舶凑談”九_詞對答:“哦!你真好!”甲、乙又按照劇本發(fā)誓:“拉鉤,上吊,一百年,不許要。”事實上,乙真的欠甲10萬元。①甲在演戲,按照劇本對乙所說的話欠缺表示意思,不構(gòu)成意思表示,不是贈與的要約(或者免除債務(wù)的意思表示)。故乙欠甲的10萬元債務(wù)并未消滅。②表示意思,指表意人知道其表示具有民法上的意義,將產(chǎn)生一定民法上的效果,不是鬧著玩的。例4甲、乙參加化裝舞會,不時有乙的粉絲找乙簽名。甲也遞給乙一張紙,示意乙在上面簽字,乙以為甲索要簽名,就在甲指定的地方簽名。半月后,乙方知,甲在化裝舞會上遞給乙的那張紙上寫道:“甲、乙約定,甲將自己的某別墅以500萬元的價格出賣給乙?!眴枺阂沂欠褙撚邢蚣字Ц?00萬元的義務(wù)?答:①乙簽字時無表示意思,乙的簽字不能認定為意思表示,不是承諾。②甲、乙間未成立買賣合同,乙無付款義務(wù)。例5(特里爾葡萄酒拍賣案)甲初次到特里爾,晚上到一酒吧打發(fā)時間。突然,甲發(fā)現(xiàn)10年未見的老朋友乙出現(xiàn)在酒吧門口,立即站起來舉手跟乙打招呼。碰巧,有人正在酒吧拍賣幾桶葡萄酒,按照交易習(xí)慣,舉手視為發(fā)出應(yīng)買的要約。因除甲外,無其他人舉手,拍賣者就將幾桶葡萄酒拍定給了甲。①甲舉手是打招呼,不具有表示意思,不能視為發(fā)出了買賣的要約,故甲與拍賣者之間的葡萄酒買賣合同未成立。②這是關(guān)于欠缺表示意思的著名案例。典型真題教授甲舉辦學(xué)術(shù)講座時,在禮堂外的張貼欄中公告其一部新著的書名及價格,告知有意購買者在門口的簽字簿上簽名。學(xué)生乙未留意該公告,以為簽字簿是為簽到而設(shè),遂在上面簽名。對乙的行為應(yīng)如何認定?A.乙的行為可推定為購買甲新著的意思表示B.乙的行為構(gòu)成重大誤解,在此基礎(chǔ)上成立的買賣合同可撤銷C.甲的行為屬于要約,乙的行為屬于附條件承諾,二者之間成立買賣合同,但需乙最后確認D.乙的行為并非意思表示,在甲乙之間并未成立買賣合同3.欠缺效辱意思或者效果意思存在瑕贓,能否成立意思表示?同樣,存在“意思說”與“表示說”之分野。(1)“意思說”認為,解釋意思表示時,應(yīng)探究意思表示人的內(nèi)心真意。包含兩個層次:①若表意人內(nèi)心欠缺任何效果意思,不存在意思表示。②縱表示行為客觀上包含B種效果意思,若經(jīng)由主觀解釋,表意人意欲表達的系A(chǔ)種效果意思,仍不成立意思表示。(2)“表示說”認為,解釋意思表承時,應(yīng)探究表示行為的客觀含義(以意思表示相對人合理理解與信賴的內(nèi)容為準)。包含兩個層次;①若經(jīng)由客觀解釋,表示行為欠缺任何效果意思,自然不成立意思表示。②若經(jīng)由客觀解釋,表示行為包含B種效果意思,縱使表意人證明其意欲表達的系A(chǔ)種效果意思,不影響意思表示的成立,意思表示的內(nèi)容為經(jīng)解釋確定的“B種效果意思”.但表意人可因重大誤解主張撤銷?!氨硎菊f”為當(dāng)今通說。意思說VS表示說(1)表示說(表示主義)系當(dāng)今的通說。不過,意思說(意思主義)與表示說(表示主義)并無對錯之分。意思說更注重意識自治;表示說更注重意思表示相對人的合理信賴與交易安全。到底采用哪一種理論,還得看法律的時代精神。原則上,十九世紀前,意思說為通說;十九世紀后,表示說為通說。(2)還要看到,存在若干例外。①例如:無相對人的意思表示(特別是遺囑),采意思說,不采表示說。因為,這里無意思表示的相對人。②再例如:戲謔行為(一種有意不真實的意思表示),采意思說,不采表示說。例6甲給乙發(fā)短信:“妹妹,我送你一個好東東?!币伊⒓椿囟绦牛骸敖憬?,我要了!”①若“好東東”在甲、乙之間并非特有所指,甲給乙的短信缺乏任何效果意思,不成立意思表示,甲、乙間不成立贈與合同。②效果意思,指表意人通過意思表示追求的,具有特定法律效果的民事權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容。③就訂立合同的意思表示(要約與承諾)而言,對其效果意思之質(zhì)的要求是“確定”(不能含混不清),對其效果意思之量的要求是“具體”(須包含合同成立的必要條款)。這就是《合同法》第14條要求要約的內(nèi)容“具體確定”的原因!例7甲想把自己的iPhone5以6000元出賣給乙,給乙發(fā)短信:“我把那部iPhone5手機賣給你,600元?!保椎亩绦虐l(fā)錯了,少寫一個零)。這個例子,按照通說“表示說”其結(jié)論為:①甲發(fā)給乙的短信具有效果意思(以600元的價格出賣手機),構(gòu)成意思表示,甲、乙間的買賣合同成立,價款為600元。②甲對乙為意思表示時,效果意思具有瑕疵(表示錯誤),符合重大誤解的構(gòu)成要件,甲可撤銷該買賣合同。例8甲酒店在房間標價出售洋酒(茶葉)(買賣合同的實物要約),住店的乙誤以為系贈與,取而飲按照通說表示說,其結(jié)論為:①乙取而飲用行為經(jīng)由客觀主義解釋被理解為“作出了買賣的承諾(B種效果意思),甲、乙間成立以標價為內(nèi)容的買賣合同。②乙能證明其取而飲用之時內(nèi)心的真意為”作出了贈與的承諾“(A種效果意思),構(gòu)成重大誤解,乙有權(quán)撤銷(按B種效果意思成立的)實賣合同。③對意思表示的解釋,若采用表示主義,就會出現(xiàn),”解釋先行于錯誤“的規(guī)則。此乃司法考試的??键c,已經(jīng)考過兩次。4.表示行為的類型。表示行為,指將意思表示于外的行為,系意思表示的外部要素。表示行為的載體(方式)分兩類三種:(1)明示。即以語言明示以外的其他方式,間接作出意思表示。默示分為兩種:①推定。即從行為人作出的特定積極行為推知其意思表示內(nèi)容。例如:設(shè)置自動售貨機,為以推定方式作出買賣的要約;向自動售貨機投幣,為以推定方式作出買賣的承諾。再如:公共汽車到站,為以推定方式作出訂立客運合同的要約;乘客上車,為以推定方式作出承諾。②沉默。即從行為人的單純沉默(消極不作為)中推知其意思表示內(nèi)容(見例9)。須注意:稂據(jù)《民逋意見》第66條的規(guī)定,單純的沉默,只有在法律有規(guī)定或者當(dāng)事人雙方有約定的情況下,才可以視為意思表示(見例10與例11)例9甲將房屋出租給乙,乙擅自將房屋出租給丙。甲很快知悉此事,但一直沒有表示異議,9個月后,甲通知乙解除租賃合同,理由是乙非法轉(zhuǎn)租。①根據(jù)《合同法》第224條第2款,乙非法轉(zhuǎn)租,甲享有法定除權(quán)。②《城鎮(zhèn)房屋租賃合同解釋》第16條1款規(guī)定:”出租人知道或者應(yīng)當(dāng)知道承租人轉(zhuǎn)租,但在6個月未提出異議,其以承租人未經(jīng)同意為由請求解除合同或認定轉(zhuǎn)租合同無效,人民法院不予支持?!皳?jù)此,甲自知道乙非法轉(zhuǎn)租6個月內(nèi)未表示異議的,甲的沉默被視為同意轉(zhuǎn)租的意思表示,乙的非法轉(zhuǎn)租轉(zhuǎn)化為合法轉(zhuǎn)租。③甲的法定解除權(quán)消滅,甲無權(quán)以轉(zhuǎn)租為由解除合同。例10甲對乙說:”把我的A房屋賣給你,500萬元?!耙夷貌欢ㄖ饕?,雙方約定:”乙考慮10天,10天內(nèi)乙未作表示的,視為同意“.15天過去了,乙未作任何表示。甲、乙間的買賣合同成立,因為甲、乙約定乙的沉默視為同意。例11甲給乙寫信說:”把我的A房屋賣給你,500萬元。你考慮10天,10天后未作表示的,視為同意?!?5天過去了,乙未作任何表示。甲、乙間的買賣合同不成立。因為,沉默作為意思表示的方式僅限于法律明確規(guī)定和當(dāng)事人事先約定的情形。典型真題A.方某構(gòu)成無因管理B.方某構(gòu)成無權(quán)代理C.方某構(gòu)成無權(quán)處分D.方某構(gòu)成表見代理單純沉默視為意思表示的重要立法例A.甲對乙說:我兒子如果考上重點大學(xué),我一定請你喝酒B.潘某在尋物啟事中稱,愿向送還失物者付酬金500元C.孫某臨終前在日記中寫道:若離人世,愿將個人藏書贈與好友汪某D.何某向一臺自動售貨機投幣購買飲料
考試法律常識之民法(27):意思表示的生效
(1)無相對人的意思表示(如捐助、拋棄所有權(quán)),一經(jīng)作成即生效力。所謂“作成”指表意人以可辨認的方式將其意思最終表達出來。(2)但有一個例外:遺囑為死因行為,遺囑經(jīng)按法定方式作成(不需要作出)即告成立,但遺囑須于被繼承人死亡時才生效。2.有相對人意思表示的生效。首先應(yīng)強調(diào)一點:有相對人的意思表示,須經(jīng)作出,意思表承才有生效的可能性。未經(jīng)作出,有相對人的意思表示無生效的可能性。所謂“作出”指表意人應(yīng)當(dāng)使意思表示向受領(lǐng)人方向運動,并且能夠預(yù)期在正常情況下意思表示將到達受領(lǐng)人處(見例15和例16)。具體而言,又分兩種情況:(1)對不特定人的意思表示(如自動售貨機、構(gòu)成要約的商業(yè)廣告)于作出時生效,不存在到達或了解的問題。(2)對特定人的意思表示(如授予代理權(quán)、對特定人的要約、承諾、解除合同)的生效,分兩種情況:①以非對話方式作出的,須經(jīng)“作出和到達”兩個環(huán)節(jié),于“到達”時生效。所謂“到達”,指意思表樂已進人相對人的支配范圍,置于相對人具有知悉可能性的狀態(tài)(不要求相對人實際知悉)(見例17)。②以對話方式作出的,須經(jīng)“作出和了解”兩個環(huán)節(jié),自相對人“了解”時生效。所謂“了解”,指依通常情形,客觀上可能了解意思表示的內(nèi)容(見例18)。例15甲準備賣房,給乙寫信道:“愿將我的某別墅以500萬元出賣給你?!毙艑懞煤螅蛏形茨枚ㄖ饕?,甲未發(fā)出該信,將信放在自家書桌上。乙到甲家串門時偷看了此信,回家后乙給甲發(fā)短信曰:“我完全同意花500萬元購買你的那幢別墅。甲看到短信后,未置可否。問:甲、乙的房屋買賣合同是否成立?①甲對乙的要約屬于対特定人以非對話方式作出的意思表示,須依序經(jīng)過作成(客觀上存在)、作出(向?qū)Ψ剿诜较虬l(fā)出)、到達(或了解)三個階段才能生效,相對人乙才取得承諾的資格。②現(xiàn)甲的要約僅作成,尚未作出,也談不上到達,尚未生效,乙無承諾的資格。③結(jié)論:買賣合同不成立。例16甲因不滿于人大代表多為職業(yè)盜竊犯的現(xiàn)狀,決定于3月16日前往乙商場盜竊。甲偷得很敬業(yè),從樓上偷到樓下。最后,甲來到乙商場位于地下二層的倉庫。乙商場正好在該倉庫放置了10臺自動售貨機進崗位能力試,甲向一臺自動售貨機投入了5元人民幣,準備購買一聽Coca,不料自動售貨機收了錢,但拒絕吐出CocaCola.甲很生氣,第-天起訴了乙商場,請求其承擔(dān)違約責(zé)任。①設(shè)置自動售貨機的性質(zhì)屬于”以推定方式對不特定人發(fā)出的買賣要約“,該要約必須作出才可能生效。同時,因其相對人為不特定人,該要約作出即可生效,無須到達(或了解)。②自動售貨機這一要約之作出的要求有三:(a)放置于營業(yè)場所;(b)有存貨;(c)不存在機械故障。③乙商場在地下三層倉庫中設(shè)置的自動售貨機不符合”作出“的要求,該要約尚未生效,甲未取得承諾的資格(因為:承諾的對象必須是正在生效的要約)。④結(jié)論:甲、乙間的買賣合同尚未成立,甲無權(quán)請求乙承擔(dān)違約責(zé)任。例17甲享有法定解除權(quán),甲多次對朋友表示要解除合同,但甲一直沒有向?qū)Ψ疆?dāng)事人乙發(fā)出解除的通知。乙也聽到了甲要解除合同的風(fēng)言風(fēng)語。①解除合同屬于對特定人的單方法律行為,根據(jù)《合同法》第96條的規(guī)定,解除權(quán)人須向?qū)Ψ桨l(fā)出解除的通知,通知到達對方時解除的意思表示生效,合同終止。②甲未向乙作出解除的意思表示,也談不上到達。故甲、乙間的合同尚未被解除。例18甲在鳥巢觀看國際足球比賽,因中國男子足球隊暫時以5比4領(lǐng)先于巴西女子足球隊(現(xiàn)場觀眾情緒高漲,人聲鼎沸,震耳欲聾。甲發(fā)現(xiàn)乙(賣大米的個體戶)在35米開外的地方看球,顯得很High的樣子。甲覺得這是一個做生意的良機,就掏出自己的iPhone6手機對乙喊道:乙,我把這個手機以5000元賣給你!”乙沉思片刻,對甲高聲呼喊道:“明天給你送500斤大米。沒問題!Noproblem!”①甲以對話方式對乙發(fā)出要約,該要約自乙了解時生效。②甲以對話方式對乙作出的要約未被乙了解,該要約尚未生效。③結(jié)論。甲、乙間手機買賣合同尚未成立。3.“作出”之意義的拓展理解。如前所述,有相對人的意思表示,非經(jīng)作出,不生效力。所謂“作出”,又稱“發(fā)出”,指表意人應(yīng)當(dāng)使意思表示向受領(lǐng)入方向運動,并且能夠預(yù)期在正常情況下意思表示將到達受領(lǐng)人支配的領(lǐng)域。此外,關(guān)于“作出”,尚須強調(diào)以下兩點:(1)章思表示作出后,表意人死亡、喪失行為能力的,原則上,其意思表示不因此失去效力(見例19)。(2)意思表示有無瑕疵(如是否構(gòu)成重大誤解、欺詐、脅迫),以意思表示作出之時為判斷的時點。例19甲于5月1日向乙作出要約:“以3000元的價格向乙出售一塊璞玉。”甲于5月2日死亡,甲的要約于5月5日到達乙,乙承諾的通知于5月7日到達甲的繼承人丙。①甲雖于5月2日死亡,該要約仍于5月5日生效,乙取得承諾的資格。②買賣合同并不特別注重當(dāng)事人的身份,故乙仍可向甲的繼承人丙承諾,乙、丙間的買賣合同于5月7日成立。③須注意:若甲于5月1日向乙作出的要約為“我愿向你提供司法考試民法輔導(dǎo)授課,每小時收費2000元”,那就不同了。因為這個合同特別注重甲的身份。如果在要約作出后,甲于5月2日死亡,作為例外,甲的要約就不能于5月5日到達乙時生效了!4.對無、限制民事行為能力人作出意思表示的生效。向無行為能力人、限制行為能力人作出意思表示,其生效分兩種情況:①如果該意思表示使無民事行為能力人、限制民事行為能力人純獲利益,或者與其行為能力相適應(yīng),或者其法定代理人事先同意,意思表示于到達充、限制民事行為能力人時生效。②除前述情形以外,意思表示于到達法定代理人時生效。5.對特定人意思表示的撤回。①以非對話方式對特定人作出的意思表示,自到達相對人時生效。②但有例外:撤回意思表示的通知先于意思表示或者與意思表示同時到達的,意思表示不生效。特別提示有相對人的意思表示,除可由表意人親自做出或者由代理人做出外,還可以通過使者做出。通過使者向相對人為意思表示時,該意思表示何時生效呢?分兩種情況而異其效果:①受領(lǐng)使者(見例20);②表示使者(見例21)。(1)受領(lǐng)使者。具有為相對人受領(lǐng)意思表示權(quán)限的使者是受領(lǐng)使者。受領(lǐng)意思表示的權(quán)限,可由相對人明示或者默示授權(quán),此外還應(yīng)依照交易觀念加以認定。原則上,相對人的配偶、管家、秘書,為受領(lǐng)使者。對受領(lǐng)便者為意思表示,于相對人通??芍r,始生到達的效力,意思表示于此時(對相對人)生效。(2)表示使者。僅有為表意人傳遞意思表示的權(quán)限,而無為相對人受領(lǐng)意思表亦權(quán)限的使者,為表示使者。意思表示到達表示使者時,該意思表示尚未生效,須表示使者將意思表示傳達給相對人(到達相對人或者自相對人了解)時,該意思表示才(對相對人)生效。例20甲接到乙的要約:“乙將一頭驢賣給甲,3000元,5天內(nèi)回復(fù)有效?!保ń?jīng)查,該驢系乙個人財產(chǎn))。甲考慮了3天,決定購買。第4天,甲在路上碰見乙的妻子迎春(經(jīng)查,乙懼內(nèi)),就對迎春說:“嫂子呀!回去跟哥說一聲,他賣我那頭驢,3000元我要了?!庇夯丶液髮⒋耸峦藗€一干二凈,過了一個星期也沒有告訴乙。①迎春是受領(lǐng)使者(乙的使者,而非甲的使者)。②甲以對話方式向乙的使者迎春作承諾時,自迎春了解其內(nèi)容并可能告訴乙之時(比如迎春回家見到乙之時,甲的承諾生效。③迎春雖忘了告訴乙,但甲、乙間的合同已經(jīng)成立。例21甲接到乙的要約:“乙將一頭驢賣給甲,3000元,5天內(nèi)回復(fù)有效?!保ń?jīng)查,該驢系乙個人財產(chǎn))。甲考慮了3天,決定購買。第4天,甲在路上碰見乙的兒子藍解放(5歲),就對藍解放說:“侄兒呀!回去跟你爹說一聲,他賣我那頭驢,3000元我要了?!彼{解放回家后將此事忘了個-干二凈,過了一個星期也沒有告訴乙。①藍解放是表示使者(甲的使者,而非乙的使者);②甲系以非對話的方式對乙作意思表示(承諾),該意思表示自表示使者傳達給相對人乙時生效。③因藍解放忘記告訴乙,該意思表示尚未到達乙,甲的承諾未生效,甲、乙間的買賣合同未成立。